STL11430-2021 — Corte Suprema

STL11430-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2021

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 2591 de 1991Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1480 de 2011

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de inmediatez: observancia del principio ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia excepcional de la acción para conjurar un perjuicio irremediable ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia de la acción cuando no se agota el recurso de casación y se desconoce el precedente jurisprudencial, en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia de la acción con el fin de defender el orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales del potencial pensionado ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad cuando se detecta una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de la Corporación Tesis: «De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al descender al sub judice, observa la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si al proferir la sentencia de 31 de agosto de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lesionó los derechos fundamentales del actor por desconocimiento del precedente de esta Sala de Casación respecto al tema de la ineficacia de traslado de régimen pensional. Sabido es que la jurisprudencia ha identificado causales de procedibilidad genéricas y específicas que deben cumplirse para que la acción de tutela se abra camino respecto de decisiones judiciales, de manera tal que el simple disenso no da mérito a la concesión de la protección constitucional. En sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional definió que quien invoca el amparo en estos casos, no solo está llamado a cumplir con los requisitos generales de procedencia -relevancia constitucional, los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que suscitan la vulneración, como los derechos quebrantados, sino que, además, acredite la existencia de al menos un vicio o defecto en la providencia cuestionada, o bien sea, que el tutelante demuestre que el funcionario en la labor de administrar justicia, incurrió en alguno de los siguientes yerros: «(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución» (negrilla fuera de texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estructurará este fallo de la siguiente manera. Primero, verificará si se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela; segundo, analizará la causal específica de desconocimiento del precedente que acusa el accionante y, en tercer lugar, determinará si en el caso concreto ocurrió la vulneración alegada. 1. Constatación de los presupuestos generales de la tutela En este asunto, la Sala advierte que es procedente la acción de tutela, porque se configuran los siguientes presupuestos: (i) Inmediatez: La jurisprudencia de esta Sala ha definido el lapso de 6 meses como término razonable para presentar esta acción. Así, al revisar la documental obrante en el plenario se advierte que el fallo cuestionado data del 31 de agosto de 2020 y la presente acción de tutela se interpuso el 17 de agosto de 2021; es decir, transcurridos más de 11 meses; no obstante, bajo las precisas circunstancias de este caso, dada la presunta vulneración del precedente vertical por parte del Tribunal Superior de Bogotá en esta materia, y teniendo en cuenta la relevancia de las prerrogativas constitucionales afectadas, esta Sala estima pertinente la flexibilización del mismo. (ii) Subsidiariedad: El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este caso, si bien el accionante desistió del recurso extraordinario de casación, lo que da cuenta que no lo agotó en debida forma, la Sala considera que este requisito debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales de los potenciales pensionados que se trasladaron entre regímenes pensionales, sin la debida información. En efecto, esta Corporación en sentencia STL13133-2019 explicó que el requisito de subsidiariedad no es absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable». Ahora, es cierto que en otras oportunidades la Sala ha considerado improcedente la acción de tutela por no haberse agotado el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en relación con un asunto decantado por más de una década, se impone flexibilizar este requisito para garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo, tal cómo se indicó, entre otras, en sentencias CSJ STL8152-2020, CSJ STL8156- 2020, CSJ STL8160-2020, CSJ STL8621-2020, CSJ STL8703-2020, CSJ STL8710-2020, CSJ STL8713-2020, CSJ STL9110- 2020, CSJ STL1928-2021, CSJ STL2862-2021 y STL5075-2021». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedibilidad - Desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: definición (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial - Clasificación: categorías FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: función de unificación de la jurisprudencia (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: importancia de respetarlo en la realización de un orden justo y en la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: formas de apartarse del precedente y carga argumentativa necesaria para hacerlo Tesis: «(iii) Relevancia constitucional: El desconocimiento de un precedente reiterado de una corporación de cierre, sin que medien razones poderosas para apartarse de él, transgrede el derecho a la igualdad ante la ley, el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Además, como la violación al precedente implica una eventual lesión a derechos pensionales, a esta Sala no le queda duda de la necesidad de que el juez constitucional intervenga para hacer valer la dimensión jurídica, política y social de la Constitución de 1991. Visto de este modo se tiene que, en el caso de autos, están cumplidos los presupuestos generales de procedibilidad, de manera que corresponde ahora determinar si, en efecto, la autoridad accionada desconoció el precedente vinculante de esta Corporación. 2. Desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De acuerdo a lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento. La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016). De acuerdo a la autoridad que emitió el pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, a menos que de manera suficiente y coherente explique las razones que motivan apartarse de la misma. El respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el respeto de los jueces ordinarios a los precedentes fijados por las Altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, dado que asegura una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. De esta forma, el respeto al precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015). Lo anterior no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional; sin embargo, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de carga argumentativa suficiente y válida, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017). Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un procedente, dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’. El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…). Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015)». DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la adhesión a una cláusula genérica del formulario de traslado para demostrar el consentimiento informado DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al dejar de analizar la existencia de un posible vicio del consentimiento del accionante para trasladarse de régimen pensional, por su condición de abogado y el eventual conocimiento que en tal virtud pudo tener sobre el tema DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: inversión de la carga de la prueba, sobre el deber de informar a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, en favor del afiliado DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: la declaratoria de ineficacia del traslado no menoscaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: la consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al condicionar la ineficacia del traslado a la permanencia del afiliado al régimen de transición o a tener un derecho consolidado DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional, tergiversando el sentido de los fallos de esta Corporación DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración del derecho DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Vulneración del derecho DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Vulneración del derecho ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala exhorta al Tribunal Superior a acatar el precedente jurisprudencial emanado de esta Corporación y, a cumplir la carga argumentativa suficiente, cuando considere imperioso separarse de él Tesis: «Argumentos centrales de la decisión del Tribunal En el fallo censurado, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 1. Señaló que el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad el 27 de febrero de 1996, que «era beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 42 años», y que no estaba incurso en ninguna de las causales de exclusión para efectuar el traslado de régimen de conformidad con el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. 2. Precisó que el actor seleccionó el régimen de ahorro individual de manera voluntaria, «libre, espontánea y sin presiones», tal como se advirtió del formulario de traslado y del interrogatorio de parte que absolvió, en la medida que, en este último, «señaló que se le explicó algunas ventajas entre ellas los rendimientos y que los podía retirar en cualquier momento, también dijo que podía pensionarse a cualquier edad sin ningún requisito, aunado a que suscribió el documento […] en el que dejó constancia de que fue informado que su situación pensional se encontraba en régimen de transición de acuerdo con la Ley 100 y con esa información prefirió la afiliación a [dicho régimen]». Así mismo, resaltó que el convocante es abogado y que, de conformidad con lo anterior, la AFP cumplió con lo señalado en sentencia SL65791-2019. 3. Refirió que la falta de información se podría catalogar como «error de derecho»; no obstante, con observancia del artículo 1509 del Código Civil la misma no genera vicio en el consentimiento de quien lo presta. Indicó que con ello no se desconoce la obligación legal que tienen las administradoras de fondos de pensiones de asesorar a los afiliados; empero, dicho deber no exonera a estos últimos, pues no puede invocarse como pretexto para afectar vicios en el consentimiento, como quiera que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa. 4. Afirmó que en el plenario no se advierte un «error de hecho», toda vez que lo pretendido por el accionante fue el traslado de régimen y esto fue lo que acaeció. 5. Sostuvo que la causal de ineficacia consagrada expresamente en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es «una norma sancionatoria cuya aplicación no le compete a la jurisdicción ordinaria laboral». 6. Destacó que la inconformidad del recurrente radica en «el monto de la mesada pensional, pues (…) fue enfático en señalar que a pesar de no haber realizado una comparación entre las mesadas pensionales sí tiene claridad la gran diferencia que existe entre estas generando así un perjuicio al actor», de donde se evidencia que no «se está frente a una omisión, errónea e inadecuada información que dé lugar a la causal de ineficacia jurisprudencial señalada por» esta Corporación. 7. Aseguró que, aunado a lo anterior, el actor se encuentra ad portas de «exigir el derecho a la pensión», aspecto sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2003 8. Finalmente, refirió que acceder a lo pretendido por el tutelante implicaría desconocer los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera. 4. El fallo del Tribunal desconoce de manera abierta y deliberada el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Como atrás se mencionó, un precedente es tal cuando los problemas jurídicos abordados en una sentencia o un conjunto de ellas son semejantes a los planteados en un asunto posterior. Dicho de otro modo, una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional de cierre será precedente vertical vinculante y obligatorio cuando sea «pertinente para resolver una cuestión jurídica» (T-292-2006). En este caso, a pesar de que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá evocó algunas sentencias de esta Sala e hizo un esfuerzo para apartarse de estas, en esencia, las razones que expone son las mismas que, reiteradamente, esta Sala de la Corte ha considerado restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado. Lo anterior, teniendo en cuenta lo siguiente: 4.1. ¿El deber de información se acredita con la suscripción del formulario? La Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado. En efecto, en sentencias CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte sostuvo: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. A su vez, en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se consolidó que: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de actor -9 de septiembre de 1994-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) -vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible. En esa línea de pensamiento, la circunstancia relativa a que el demandante tenga la profesión de abogado, resulta a todas luces inane, pues el eventual conocimiento que en tal virtud, tuviera aquel acerca del traslado de regímenes pensionales, no eximía a la AFP de cumplir con su deber de información como pareciera entenderlo el Tribunal accionado. En efecto, esta Sala ha sostenido de manera pacífica que el deber de información recae de manera estricta en las AFP, tal como se indicó en sentencia CSJ SL CSJ SL1452-2019. Sobre el particular, cumple indicar que la carga de la prueba del deber de información recae sobre los fondos privados de pensiones, pues considerar lo contrario, esto es, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Así se adoctrinó, en la sentencia SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019 y SL1689-2019. Finalmente, no está por demás recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto. 4.2. ¿Debe acreditarse un vicio del consentimiento? En la sentencia SL1688-2019, esta Corporación indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales. Luego resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. Para mayor claridad, en la citada sentencia se dijo: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos. Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo, la legislación de protección al consumidor o del consumidor financiero. La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos. Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. Debido a lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, exigiendo a la demandante la prueba de vicios del consentimiento. En vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba. En ese orden, resulta equivocado el análisis que hace el Tribunal bajo el prisma de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 exige como presupuesto de la sanción, que se atente «contra el derecho del trabajador a seleccionar régimen pensional», pues como se ha expuesto con suficiencia, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. 4.3. ¿La ignorancia de la ley es excusa para que la demandante desconozca los aspectos de los regímenes pensionales y sus consecuencias? Para la Sala no pasa inadvertido que el Tribunal fundamentó su decisión confirmatoria de la decisión absolutoria del juez de primera instancia, bajo el supuesto de que la convocante tenía la obligación de conocer las diferencias de los regímenes pensionales y, en general, de sus aspectos, toda vez que estos se encuentran en la ley, postura que, para esta Magistratura refleja un completo desconocimiento a la jurisprudencia que rige el asunto. En efecto, esta Sala ha sostenido de manera pacífica que el deber de información recae de manera estricta en las AFP y, por tanto, se equivoca el ad quem cuando pretende trasladar esa obligación a la afiliada. Al respecto, recuérdese que mediante sentencia CSJ SL CSJ SL1452-2019, se puntualizó que: […] la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. 4.4. ¿Es improcedente declarar la ineficacia del traslado cuando el demandante se encuentra ad portas de causar el derecho o pertenecer al régimen de transición? Sobre el particular, se advierte que Sala de la Corte entre otras, en sentencia CSJ SL1452 de 2019, precisó que no importar si el demandante tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, en sí mismo considerado. 4.5 ¿La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional afecta el principio de sostenibilidad financiera? Finalmente, en lo que respecta al planteamiento relativo a que la declaratoria de ineficacia afecta los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema, precisa la Sala que no tiene el alcance de mantener incólume el fallo cuestionado, pues como se dejó visto en precedencia, los argumentos centrales de la sentencia restringen y contrarían las reglas jurisprudenciales que esta Sala de la Corte ha fijado frente a la ineficacia del traslado. Con todo, resulta menester indicar que en sentencia CSJ SL2877-2020, esta Sala de la Corte advirtió que la declaratoria de ineficacia del traslado no menoscaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas. 5. Conclusión: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente judicial de esta Corporación De acuerdo con lo expuesto en los numerales precedentes, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia concluye que el Tribunal accionado, en providencia de 31 de agosto de 2020, incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales denominada «desconocimiento del precedente judicial». Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área. Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. Por último, si bien la Corte en sentencia de tutela CSJ STL1677-2019 y en otros fallos de la misma naturaleza, sostuvo que argumentos análogos a los aquí analizados eran razonables, lo cierto es que aquella postura se abandonó a partir de la sentencia CSJ STL3186-2020 y se reiteró, entre otras, en sentencias CSJ STL4759-2020 y CSJ STL60170-2020, CSJ STL4701-2020, CSJ STL6971-2020, CSJ STL7839-2020, CSJ STL591-2021 y CSJ STL1928-2021, a través de las cuales se desataron asuntos similares al que hoy ocupa la atención de la Sala. Sin otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional invocado. En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 31 de agosto de 2020 para, en su lugar, ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, en términos de la Corte Constitucional, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente». ACLARACIÓN DE VOTO DR. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: es criterio auxiliar de la actividad judicial no fuente de derecho formal en sentido estricto FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: carece de fuerza normativa y vinculante FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es un deber procesal del funcionario judicial y no una obligación Tesis: «Como lo señalé en la Sala en el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza en los que se resuelve sobre la vulneración de derechos fundamentales del afiliado al Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la nueva administradora de riesgos que a aquél se le informó e ilustró oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le provocaría el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible creo yo, quedara acreditado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen --principio rector de tal normativa-- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en la afirmación que se hace en estos casos en cuanto a la dimensión o valor normativo que se da al llamado precedente jurisprudencial, pues, es mi parecer, la obligatoriedad no es una característica propia de nuestra jurisprudencia, como sí lo son su particularidad, uniformidad y continuidad. En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, de inspiración afortunadamente democrática desde sus albores independentistas, ha dado a la jurisprudencia un gran valor como elemento iluminante del quehacer judicial, por eso es por lo que en su tarea ha sido nivelada por el constituyente como criterio auxiliar de la actividad judicial (hoy artículo 230 constitucional), pero en modo alguno traduce tal disposición que se la pueda considerar como una fuente de derecho formal en sentido estricto. La jurisprudencia surge de las glosas judiciales a la aplicación, interpretación e integración normativas, no precede a estas, ergo, no tiene fuerza normativa ni fuerza vinculante, pues de seguirse ese discurso fácilmente puede llegarse, a mi manera de ver y bajo el cobijo de un arbitrio judicial mal entendido democráticamente, a la arbitrariedad e inseguridad jurídicas. Estoy de acuerdo, eso sí, en que, conforme a su funcionalidad constitucional, la jurisprudencia es, amén de un criterio auxiliar de la actividad judicial, un complemento o elemento integrador del ordenamiento jurídico, pero de allí tampoco puede derivarse un carácter vinculante u obligacional que solo le es propio al mismo ordenamiento. En suma, el carácter disuasivo y persuasivo de la jurisprudencia, ese sí propio de nuestro régimen democrático y social de derecho, otorga a ésta, es mi opinión, una trascendental posición entre las fuentes formales del derecho y las operaciones cognitivas judiciales utilizadas en su aplicación, de suerte que, con ella se da una respuesta más idónea, justa y real a la necesidad de justicia social de la época. Y esa la razón fundamental para que, desde antaño, las altas Cortes, para nuestro caso el Tribunal Supremo del Trabajo, dijera con todo sentido que se imponía entender «que la estabilidad de la jurisprudencia es una condición importante para la seriedad de la administración de justicia y para la confianza que en ella se tenga. Pero ello no impide que el juzgador pueda variarla cuando estime de buena fe que con ello busca un mejor entendimiento de la ley o una interpretación suya más adecuada a los hechos sociales que aspira a regular» (Resolución en investigación disciplinaria, 7 de febrero de 1995, Jurisprudencia del Trabajo, Miguel Antonio Constaín, Vol III, pág 170), y en otro asunto agregara que pese a su indiscutible valor doctrinario, «no es de obligatorio acatamiento para sus inferiores jerárquicos, pero su rechazo por éstos debe fundamentarse en razonamientos jurídicos que justifiquen el desacuerdo y den base a la corporación para nuevos estudios» (Auto 30 agosto de 1950, ibídem). Luego, el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte es un imperativo procesal, un deber del funcionario judicial, que no una obligación, y deber procesal que solo puede soslayar en tanto y en cuanto exponga las razones de su apartamiento. Dicho que con otras expresiones similares vive recordando a jueces y tribunales de la jurisdicción social esta Corporación. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita» DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: remisión a los argumentos expresados en los salvamentos de voto de las sentencias con radicación n.º 62462, 62620 y 62666 Tesis: «Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante. Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL11430-2021 Radicación n.° 64086 Acta 33 Bogotá, D. C., primero (1.º) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela que JORGE ALBERTO ROA SIERRA presenta contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual se vincula al JUZGADO TREINTA Y CINCO LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., así como a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que origina la presente queja constitucional.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena para conocer de la presente queja ius fundamental. I.

ANTECEDENTES JORGE ALBERTO ROA SIERRA instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL y «LIBRE SELECCIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL», presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. En lo que interesa al presente mecanismo constitucional, el promotor refiere que presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el propósito que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Manifiesta que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que desestimó las pretensiones invocadas en la demanda inicial mediante providencia de 23 de junio de 2020. El accionante aduce que apeló la anterior decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, Corporación que confirmó la de primer grado en sentencia de 31 de agosto de 2020, tras considerar, entre otras razones, que (i) el tutelista se trasladó de manera libre y voluntaria y (ii) no acreditó un vicio del consentimiento.

Cuestiona la sentencia de segundo grado, pues, en su sentir, el fallador encausado desconoció la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para lo cual refiere algunas sentencias dictadas por esta Sala de la Corte. Así mismo, sostiene que la Magistratura enjuiciada desconoció las pruebas obrantes en el plenario, entre ellas, el formulario de afiliación, toda vez que este «no presenta la información clara, precisa y suficiente con respecto a las consecuencias y desventajas que tendría su cambio de régimen a la hora de acceder a una mesada pensional».

Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos superiores y, para su efectividad, solicita se deje sin valor y efecto el fallo dictado el 31 de agosto de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar -se extrae-, emita una nueva decisión en la que se acate el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Mediante auto de 19 de agosto de 2021, esta Sala de la Corte admite la acción de tutela, ordena notificar a la autoridad convocada y vincular al Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral identificado con el radicado n.º 11001-31-05-035-2019-00645-00, a fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá relata brevemente las actuaciones adelantadas en el asunto que se censura y allega el link para acceder al expediente virtual.

Protección S.A. afirma que el acto jurídico de afiliación al RAIS es válido y eficaz, que no se puede aplicar retroactivamente la ley, que el precedente jurisprudencial es inaplicable y no es dable invertir la carga de la prueba, que la variación en el monto de la pensión no constituye un vicio del consentimiento ni una causal de ineficacia, que se configura la inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, que existió buena fe de su parte, que no es dable aprovecharse indebidamente de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones.

Así mismo, solicita se niegue la solicitud de amparo constitucional, comoquiera que no vulneró las prerrogativas superiores del promotor. Por su parte, la Fiscalía General de La Nación asegura que se atiene a las resultas de la presente acción constitucional. Aunado a ello, manifiesta que «ha garantizado los derechos del peticionario, ha respetado la libre escogencia de las entidades de seguridad social y ha dado cumplimiento al deber legal establecido por la (sic) peticionario, desde su vinculación con la entidad».

Porvenir S.A. indica que existe falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que a ella respecta, toda vez que no ha desconocido las prerrogativas superiores del tutelista. A su vez, Colpensiones recuerda los pronunciamientos de la Corte Constitucional en lo que concierne a la acción de tutela contra providencias judiciales, indica que este mecanismo no constituye una tercera instancia, que las pretensiones incoadas exceden el ámbito de competencia del juez ius fundamental, que los falladores cuentan con autonomía judicial y que la providencia censurada hizo tránsito a cosa juzgada.

Igualmente, requiere que se declare la improcedencia del presente accionamiento, para lo cual indica que no se materializó ningún vicio o defecto que habilite la intervención del juez constitucional. Finalmente, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá refiere que su decisión fue emitida con base en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron el caso y que, en tal virtud, la providencia atacada no contiene defectos que ameriten la intervención del juez constitucional.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al descender al sub judice, observa la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si al proferir la sentencia de 31 de agosto de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lesionó los derechos fundamentales del actor por desconocimiento del precedente de esta Sala de Casación respecto al tema de la ineficacia de traslado de régimen pensional.

Sabido es que la jurisprudencia ha identificado causales de procedibilidad genéricas y específicas que deben cumplirse para que la acción de tutela se abra camino respecto de decisiones judiciales, de manera tal que el simple disenso no da mérito a la concesión de la protección constitucional. En sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional definió que quien invoca el amparo en estos casos, no solo está llamado a cumplir con los requisitos generales de procedencia -relevancia constitucional, los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que suscitan la vulneración, como los derechos quebrantados, sino que, además, acredite la existencia de al menos un vicio o defecto en la providencia cuestionada, o bien sea, que el tutelante demuestre que el funcionario en la labor de administrar justicia, incurrió en alguno de los siguientes yerros: «(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución» (negrilla fuera de texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estructurará este fallo de la siguiente manera. Primero, verificará si se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela; segundo, analizará la causal específica de desconocimiento del precedente que acusa el accionante y, en tercer lugar, determinará si en el caso concreto ocurrió la vulneración alegada. 1.

Constatación de los presupuestos generales de la tutela En este asunto, la Sala advierte que es procedente la acción de tutela, porque se configuran los siguientes presupuestos: (i) Inmediatez: La jurisprudencia de esta Sala ha definido el lapso de 6 meses como término razonable para presentar esta acción. Así, al revisar la documental obrante en el plenario se advierte que el fallo cuestionado data del 31 de agosto de 2020 y la presente acción de tutela se interpuso el 17 de agosto de 2021; es decir, transcurridos más de 11 meses; no obstante, bajo las precisas circunstancias de este caso, dada la presunta vulneración del precedente vertical por parte del Tribunal Superior de Bogotá en esta materia, y teniendo en cuenta la relevancia de las prerrogativas constitucionales afectadas, esta Sala estima pertinente la flexibilización del mismo.

(ii) Subsidiariedad: El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este caso, si bien el accionante desistió del recurso extraordinario de casación, lo que da cuenta que no lo agotó en debida forma, la Sala considera que este requisito debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales de los potenciales pensionados que se trasladaron entre regímenes pensionales, sin la debida información. En efecto, esta Corporación en sentencia STL13133-2019 explicó que el requisito de subsidiariedad no es absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».

Ahora, es cierto que en otras oportunidades la Sala ha considerado improcedente la acción de tutela por no haberse agotado el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en relación con un asunto decantado por más de una década, se impone flexibilizar este requisito para garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo, tal cómo se indicó, entre otras, en sentencias CSJ STL8152-2020, CSJ STL8156- 2020, CSJ STL8160-2020, CSJ STL8621-2020, CSJ STL8703-2020, CSJ STL8710-2020, CSJ STL8713-2020, CSJ STL9110- 2020, CSJ STL1928-2021, CSJ STL2862-2021 y STL5075-2021.

(iii) Relevancia constitucional: El desconocimiento de un precedente reiterado de una corporación de cierre, sin que medien razones poderosas para apartarse de él, transgrede el derecho a la igualdad ante la ley, el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Además, como la violación al precedente implica una eventual lesión a derechos pensionales, a esta Sala no le queda duda de la necesidad de que el juez constitucional intervenga para hacer valer la dimensión jurídica, política y social de la Constitución de 1991.

Visto de este modo se tiene que, en el caso de autos, están cumplidos los presupuestos generales de procedibilidad, de manera que corresponde ahora determinar si, en efecto, la autoridad accionada desconoció el precedente vinculante de esta Corporación. 2. Desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De acuerdo a lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento.

La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016).

De acuerdo a la autoridad que emitió el pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, a menos que de manera suficiente y coherente explique las razones que motivan apartarse de la misma.

El respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el respeto de los jueces ordinarios a los precedentes fijados por las Altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, dado que asegura una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.

Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. De esta forma, el respeto al precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015).

Lo anterior no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional; sin embargo, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de carga argumentativa suficiente y válida, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017).

Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un procedente, dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’.

El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…).

Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.

Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015). 3. Análisis de la providencia controvertida 3.1.

Argumentos centrales de la decisión del Tribunal En el fallo censurado, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 1. Señaló que el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad el 27 de febrero de 1996, que «era beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 42 años», y que no estaba incurso en ninguna de las causales de exclusión para efectuar el traslado de régimen de conformidad con el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. 2.

Precisó que el actor seleccionó el régimen de ahorro individual de manera voluntaria, «libre, espontánea y sin presiones», tal como se advirtió del formulario de traslado y del interrogatorio de parte que absolvió, en la medida que, en este último, «señaló que se le explicó algunas ventajas entre ellas los rendimientos y que los podía retirar en cualquier momento, también dijo que podía pensionarse a cualquier edad sin ningún requisito, aunado a que suscribió el documento […] en el que dejó constancia de que fue informado que su situación pensional se encontraba en régimen de transición de acuerdo con la Ley 100 y con esa información prefirió la afiliación a [dicho régimen] ».

Así mismo, resaltó que el convocante es abogado y que, de conformidad con lo anterior, la AFP cumplió con lo señalado en sentencia SL65791-2019. 3. Refirió que la falta de información se podría catalogar como «error de derecho»; no obstante, con observancia del artículo 1509 del Código Civil la misma no genera vicio en el consentimiento de quien lo presta.

Indicó que con ello no se desconoce la obligación legal que tienen las administradoras de fondos de pensiones de asesorar a los afiliados; empero, dicho deber no exonera a estos últimos, pues no puede invocarse como pretexto para afectar vicios en el consentimiento, como quiera que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa. 4. Afirmó que en el plenario no se advierte un « error de hecho», toda vez que lo pretendido por el accionante fue el traslado de régimen y esto fue lo que acaeció. 5.

Sostuvo que la causal de ineficacia consagrada expresamente en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es «una norma sancionatoria cuya aplicación no le compete a la jurisdicción ordinaria laboral». 6. Destacó que la inconformidad del recurrente radica en «el monto de la mesada pensional, pues (…) fue enfático en señalar que a pesar de no haber realizado una comparación entre las mesadas pensionales sí tiene claridad la gran diferencia que existe entre estas generando así un perjuicio al actor», de donde se evidencia que no « se está frente a una omisión, errónea e inadecuada información que dé lugar a la causal de ineficacia jurisprudencial señalada por» esta Corporación. 7.

Aseguró que, aunado a lo anterior, el actor se encuentra ad portas de «exigir el derecho a la pensión», aspecto sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2003 8. Finalmente, refirió que acceder a lo pretendido por el tutelante implicaría desconocer los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera. 4.

El fallo del Tribunal desconoce de manera abierta y deliberada el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Como atrás se mencionó, un precedente es tal cuando los problemas jurídicos abordados en una sentencia o un conjunto de ellas son semejantes a los planteados en un asunto posterior. Dicho de otro modo, una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional de cierre será precedente vertical vinculante y obligatorio cuando sea «pertinente para resolver una cuestión jurídica» (T-292-2006).

En este caso, a pesar de que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá evocó algunas sentencias de esta Sala e hizo un esfuerzo para apartarse de estas, en esencia, las razones que expone son las mismas que, reiteradamente, esta Sala de la Corte ha considerado restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo siguiente: 4.1. ¿El deber de información se acredita con la suscripción del formulario? La Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado.

En efecto, en sentencias CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte sostuvo: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. A su vez, en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se consolidó que: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de actor -9 de septiembre de 1994-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer « la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) –vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.

En esa línea de pensamiento, la circunstancia relativa a que el demandante tenga la profesión de abogado, resulta a todas luces inane, pues el eventual conocimiento que en tal virtud, tuviera aquel acerca del traslado de regímenes pensionales, no eximía a la AFP de cumplir con su deber de información como pareciera entenderlo el Tribunal accionado.

En efecto, esta Sala ha sostenido de manera pacífica que el deber de información recae de manera estricta en las AFP, tal como se indicó en sentencia CSJ SL CSJ SL1452-2019. Sobre el particular, cumple indicar que la carga de la prueba del deber de información recae sobre los fondos privados de pensiones, pues considerar lo contrario, esto es, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Así se adoctrinó, en la sentencia SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019 y SL1689-2019.

Finalmente, no está por demás recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto. 4.2.

¿Debe acreditarse un vicio del consentimiento? En la sentencia SL1688-2019, esta Corporación indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.

Luego resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Para mayor claridad, en la citada sentencia se dijo: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)[footnoteRef:1], dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. [1: La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.

Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018). ] Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.

Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo[footnoteRef:2], la legislación de protección al consumidor[footnoteRef:3] o del consumidor financiero[footnoteRef:4]. [2: El artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo refiere que «No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca» el mínimo de derechos laborales. ] [3: Los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 «Estatuto del Consumidor», privan de efectos, de pleno derecho, a las cláusulas abusivas incluidas en los contratos celebrados con los consumidores. ] [4: De acuerdo con el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el contenido de las pólizas debe "ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente Estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva".] La ineficacia excluye todo efecto al acto.

Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.

Debido a lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde el régimen de las nulidades, exigiendo a la demandante la prueba de vicios del consentimiento. En vez de ello, debió abordar el asunto a partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno en el cual no se exige la presencia de vicios en el consentimiento, sino que le basta al afiliado alegar el incumplimiento del deber de información de la administradora para que opere una inversión de la carga de la prueba.

En ese orden, resulta equivocado el análisis que hace el Tribunal bajo el prisma de que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 exige como presupuesto de la sanción, que se atente «contra el derecho del trabajador a seleccionar régimen pensional», pues como se ha expuesto con suficiencia, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada. 4.3.

¿La ignorancia de la ley es excusa para que la demandante desconozca los aspectos de los regímenes pensionales y sus consecuencias? Para la Sala no pasa inadvertido que el Tribunal fundamentó su decisión confirmatoria de la decisión absolutoria del juez de primera instancia, bajo el supuesto de que la convocante tenía la obligación de conocer las diferencias de los regímenes pensionales y, en general, de sus aspectos, toda vez que estos se encuentran en la ley, postura que, para esta Magistratura refleja un completo desconocimiento a la jurisprudencia que rige el asunto.

En efecto, esta Sala ha sostenido de manera pacífica que el deber de información recae de manera estricta en las AFP y, por tanto, se equivoca el ad quem cuando pretende trasladar esa obligación a la afiliada. Al respecto, recuérdese que mediante sentencia CSJ SL CSJ SL1452-2019, se puntualizó que: […] la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. 4.4.

¿Es improcedente declarar la ineficacia del traslado cuando el demandante se encuentra ad portas de causar el derecho o pertenecer al régimen de transición? Sobre el particular, se advierte que Sala de la Corte entre otras, en sentencia CSJ SL1452 de 2019, precisó que no importar si el demandante tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, en sí mismo considerado. 4.5 ¿La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional afecta el principio de sostenibilidad financiera? Finalmente, en lo que respecta al planteamiento relativo a que la declaratoria de ineficacia afecta los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema, precisa la Sala que no tiene el alcance de mantener incólume el fallo cuestionado, pues como se dejó visto en precedencia, los argumentos centrales de la sentencia restringen y contrarían las reglas jurisprudenciales que esta Sala de la Corte ha fijado frente a la ineficacia del traslado.

Con todo, resulta menester indicar que en sentencia CSJ SL2877-2020, esta Sala de la Corte advirtió que la declaratoria de ineficacia del traslado no menoscaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas. 5.

Conclusión: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente judicial de esta Corporación De acuerdo con lo expuesto en los numerales precedentes, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia concluye que el Tribunal accionado, en providencia de 31 de agosto de 2020, incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales denominada « desconocimiento del precedente judicial ».

Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.

Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. Por último, si bien la Corte en sentencia de tutela CSJ STL1677-2019 y en otros fallos de la misma naturaleza, sostuvo que argumentos análogos a los aquí analizados eran razonables, lo cierto es que aquella postura se abandonó a partir de la sentencia CSJ STL3186-2020 y se reiteró, entre otras, en sentencias CSJ STL4759-2020 y CSJ STL60170-2020, CSJ STL4701-2020, CSJ STL6971-2020, CSJ STL7839-2020, CSJ STL591-2021 y CSJ STL1928-2021, a través de las cuales se desataron asuntos similares al que hoy ocupa la atención de la Sala.

Sin otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional invocado. En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 31 de agosto de 2020 para, en su lugar, ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, en términos de la Corte Constitucional, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de JORGE ALBERTO ROA SIERRA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 31 de agosto de 2020, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 64086 SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 64086 Jorge Alberto Roa Sierra Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Como lo señalé en la Sala en el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza en los que se resuelve sobre la vulneración de derechos fundamentales del afiliado al Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la nueva administradora de riesgos que a aquél se le informó e ilustró oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le provocaría el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible creo yo, quedara acreditado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen --principio rector de tal normativa-- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en la afirmación que se hace en estos casos en cuanto a la dimensión o valor normativo que se da al llamado precedente jurisprudencial, pues, es mi parecer, la obligatoriedad no es una característica propia de nuestra jurisprudencia, como sí lo son su particularidad, uniformidad y continuidad.

En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, de inspiración afortunadamente democrática desde sus albores independentistas, ha dado a la jurisprudencia un gran valor como elemento iluminante del quehacer judicial, por eso es por lo que en su tarea ha sido nivelada por el constituyente como criterio auxiliar de la actividad judicial (hoy artículo 230 constitucional), pero en modo alguno traduce tal disposición que se la pueda considerar como una fuente de derecho formal en sentido estricto.

La jurisprudencia surge de las glosas judiciales a la aplicación, interpretación e integración normativas, no precede a estas, ergo, no tiene fuerza normativa ni fuerza vinculante, pues de seguirse ese discurso fácilmente puede llegarse, a mi manera de ver y bajo el cobijo de un arbitrio judicial mal entendido democráticamente, a la arbitrariedad e inseguridad jurídicas.

Estoy de acuerdo, eso sí, en que, conforme a su funcionalidad constitucional, la jurisprudencia es, amén de un criterio auxiliar de la actividad judicial, un complemento o elemento integrador del ordenamiento jurídico, pero de allí tampoco puede derivarse un carácter vinculante u obligacional que solo le es propio al mismo ordenamiento. En suma, el carácter disuasivo y persuasivo de la jurisprudencia, ese sí propio de nuestro régimen democrático y social de derecho, otorga a ésta, es mi opinión, una trascendental posición entre las fuentes formales del derecho y las operaciones cognitivas judiciales utilizadas en su aplicación, de suerte que, con ella se da una respuesta más idónea, justa y real a la necesidad de justicia social de la época.

Y esa la razón fundamental para que, desde antaño, las altas Cortes, para nuestro caso el Tribunal Supremo del Trabajo, dijera con todo sentido que se imponía entender « que la estabilidad de la jurisprudencia es una condición importante para la seriedad de la administración de justicia y para la confianza que en ella se tenga. Pero ello no impide que el juzgador pueda variarla cuando estime de buena fe que con ello busca un mejor entendimiento de la ley o una interpretación suya más adecuada a los hechos sociales que aspira a regular» (Resolución en investigación disciplinaria, 7 de febrero de 1995, Jurisprudencia del Trabajo, Miguel Antonio Constaín, Vol III, pág 170), y en otro asunto agregara que pese a su indiscutible valor doctrinario, «no es de obligatorio acatamiento para sus inferiores jerárquicos, pero su rechazo por éstos debe fundamentarse en razonamientos jurídicos que justifiquen el desacuerdo y den base a la corporación para nuevos estudios» (Auto 30 agosto de 1950, ibídem).

Luego, el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte es un imperativo procesal, un deber del funcionario judicial, que no una obligación, y deber procesal que solo puede soslayar en tanto y en cuanto exponga las razones de su apartamiento. Dicho que con otras expresiones similares vive recordando a jueces y tribunales de la jurisdicción social esta Corporación. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 64086 JORGE ALBERTO ROA SIERRA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.

Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado