República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61491 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL11429-2015 Radicación n.° 61491 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación formulada por SONIA LISBETH ÁVILA ROMERO contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL, a la cual fueron vinculados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR.

I.

ANTECEDENTES La señora SONIA LISBETH ÁVILA ROMERO, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas y dignidad. Refirió que se desempeña como Instrumentadora Quirúrgica al servicio del Ejército Nacional, en el rango de suboficial del Cuerpo Administrativo; que actualmente ostenta el grado de Cabo Primero y presta sus servicios en el Hospital Militar Central de Bogotá; que la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, mediante acta de grado 011 de 27 de junio de 2002 le otorgó el título profesional de Instrumentador Quirúrgico; que la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, mediante resolución 6879 de 9 de agosto de 2002 la autorizó para ejercer la profesión en el territorio nacional y le expidió el certificado de inscripción. Señaló que en el año 2005 se presentó a la convocatoria realizada por el Ejército Nacional para el Curso Administrativo de Suboficiales No. 75; que ingresó como alumna de la Escuela de Suboficiales “Inocencio Chincá”; que fue dada de alta como suboficial del Cuerpo Administrativo y por orden administrativa de personal fue ascendida al grado de Cabo Tercero; que el Director de Sanidad del Ejército, por medio de oficio No. 461400 MB-CE-JEDEH-DISAN de 25 de julio de 2008 solicitó a su superior jerárquico y funcional respuesta al trámite de escalafonamiento del grado de oficial a suboficial del personal de suboficiales administrativos con especialidad en instrumentación quirúrgica, en la cual se hizo constar que 21 personas, entre ellas, la accionante, eran tituladas, estaban desempeñando las funciones y que se contaba con el concepto jurídico favorable.

Afirmó que fue discriminada porque pese a tener todos los requisitos para ser enviada al curso de oficial del cuerpo administrativo y de haber desempeñado el cargo de instrumentadora quirúrgica durante casi 10 años, sin ninguna razón válida se le negó la posibilidad de ascender a la categoría de oficial; que a una gran cantidad de suboficiales que cursaron una carrera profesional, hace varios años fueron enviados al curso de suboficiales y hoy en día son subtenientes, tenientes y capitanes; que otros servidores que ingresaron como suboficiales con posterioridad a ella, fueron enviados a curso de orientación militar y actualmente se desempeñaban como oficiales.

Que por medio de la resolución 0597 de 14 de mayo de 2010 el Ministerio de Defensa adoptó el Manual General de Funciones y Competencias Laborales para empleos de los funcionarios públicos civiles y no uniformados dentro de los cuales se incluyó la carrera profesional de instrumentación; que los profesionales uniformados del cuerpo administrativo del Ejército Nacional tienen la categoría de oficiales y son ascendidos a los grados de tenientes, capitanes y mayores, a excepción de las suboficiales instrumentadoras quirúrgicas.

Que presentó un derecho de petición al Director de Personal del Ejército Nacional con el objeto de que le informara si los ex oficiales, hoy oficiales (Bejarano Irma, Casallas Nancy, Castro Yuli, Ospina Yenny, Villamizar Sandra, Núñez Mayerly, Giraldo Diana, López Nathalie y Bohórquez Lady) ingresaron al servicio en el grado de cabo tercero; que por oficio de 8 de mayo de 2015, se le manifestó que no era posible atender su requerimiento en forma favorable, debido a que la información de los militares forma parte de una hoja de vida privada y que la misma sólo puede otorgarse con autorización de ellos o por orden judicial, lo anterior en aras de proteger su derecho a la intimidad.

Que el Ejército Nacional tácitamente les ha reconocido en algunos asuntos su calidad de profesionales, al reconocerles la prima de especialista del 40% sobre el salario básico, la cual únicamente se cancela a los servidores públicos que ostentan el grado de profesional universitario. Con fundamentó en lo expuesto, solicita que se ordene al Ministerio de Defensa y al Comandante del Ejército Nacional que convoquen a la Junta Asesora del Ministerio, para que en un término no mayor a 2 meses, emita un concepto y adopte las decisiones a que haya lugar y se le convoque al curso de orientación militar para ascenso en la Escuela Militar de Cadetes, para que sea escalafonada en el rango de Oficial del Cuerpo Administrativo; que para el escalafón se tenga en cuenta su antigüedad y se le cancele la totalidad de los emolumentos que correspondan.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 17 de junio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción interpuesta y ordenó su notificación a los accionados y vinculados con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La Dirección de Personal del Ejército Nacional señaló que atendió a todas las peticiones elevadas por la actora, así, por medio del oficio 20125621198171 de 8 de noviembre de 2012, le indicó que no era posible dar trámite a la solicitud de escalafonar a 20 suboficiales instrumentadoras quirúrgicas, debido a la disponibilidad de la planta de personal y a que no se tenía programado el curso para esa vigencia; mediante oficio 20125620834061 de 10 de agosto de 2012, le brindó información relacionada con el personal de instrumentadoras y le suministró copia de los documentos requeridos; mediante oficio 20125630245573 de 29 de octubre de 2012, por parte de la sección de Planes y Estadísticas, le manifestó que las convocatorias del curso de orientación militar se realizan con base en los requerimientos presentados por las diferentes Jefaturas y Direcciones y la cantidad de profesiones y que el cupo en cada una de ellas se encuentra sujeto a la disponibilidad de la planta de personal; finalmente, mediante oficio 20155530335361 de 16 de abril de 2015, le dio respuesta a la petición del 6 de abril de 2015, en la que le indicó que para el escalafonamiento a Oficial del Cuerpo Administrativo debía atender las convocatorias que semestralmente realizaba la Escuela Militar de Cadetes y presentarse de acuerdo con su profesión y especialidad, para poder continuar con el trámite descrito en el estatuto de carrera, asimismo, por oficio 20155530389161 del 30 de abril de 2015 corrió traslado a la Escuela Militar de Cadetes para que le informara sobre las convocatorias en trámite.

Frente a los demás derechos invocados, señaló que la accionante se presentó a la convocatoria para Suboficiales del Cuerpo Administrativo, cuyo requisito era ser técnico o tecnólogo, según la Directiva 084 de 2005 y el art. 23 del Decreto 1790 de 2000; que en ese orden, conocía plenamente las condiciones y requisitos de la convocatoria y que las necesidades de la Fuerza eran para suboficiales y no para oficiales administrativos, por lo que no podía pretender beneficios y grados para los cuales no había sido convocada; finalmente, que a las instrumentadoras quirúrgicas se les ha informado que por necesidades de la Fuerza y la disponibilidad de la planta, no era posible acceder a su petición; como consecuencia de lo expuesto, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo.

El Comando General de las Fuerzas Militares informó que por razones de competencia remitió la petición a la Dirección de Negocios Generales de la Jefatura Jurídica Integral del Ejército Nacional. El Director General de Sanidad Militar señaló que no tenía competencia para tomar decisiones respecto del escalafonamiento a rangos de oficiales de acuerdo con las normas que establecen sus funciones, en consecuencia, solicitó su desvinculación del trámite de la acción interpuesta.

Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 1 de julio de 2015, negó el amparo solicitado, tras estimar que no se acreditó ni siquiera en forma sumaria la vulneración de los derechos fundamentales de petición e igualdad que justifiquen la viabilidad del amparo, además que la solicitud no cumplía con el requisito de inmediatez, dado que desde la fecha en que fue ascendida (1 de enero de 2006) y la presentación de la acción (16 de junio de 2015) transcurrieron más de 9 años, sin que mediara justificación alguna de su inactividad.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante impugnó, según escrito visible a folio 96. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales para que se le salvaguarden los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de los particulares.

No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el caso bajo estudio, pretende la accionante que por esta vía se ordene a las autoridades accionadas que la convoquen al curso de orientación militar para ascenso, con el fin de que sea escalafonada en el rango de oficial del Cuerpo Administrativo.

Esta Sala en sentencia de tutela  CSJ SL, 14 feb. 2012, Rad. 36705, en un caso donde se debatía una situación que guarda correspondencia con la aquí planteada, consideró: i) La discusión relativa al cumplimiento de las condiciones y presupuestos necesarios para disponer el ascenso de un servidor militar, como lo pretende el actor, no le corresponde al juez de tutela, en la medida en que involucra análisis subjetivos y personales, además de evaluaciones del mérito y las capacidades de cada aspirante, cuya competencia radica exclusivamente en la autoridad accionada.

Esta Sala de la Corte ha determinado en este punto que “(…) no resulta procedente para el juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, analizar directamente si un servidor militar cuenta con los requisitos legales mínimos para ser ascendido, así como considerar si cumple con las demás condiciones personales requeridas para tales efectos, pues esa es una potestad conferida legalmente a la autoridad accionada que, de ser el caso, puede ser controvertida ante el juez administrativo y no ante el juez de tutela.” (Sentencia del 8 de noviembre de 2011, Rad. 35351). ii) En segundo lugar, como lo recalcó la autoridad accionada, el ascenso no es un derecho que se adquiere por el mero transcurso del tiempo en el ejercicio de la actividad militar, sino que resulta preciso el cumplimiento de otras condiciones y requisitos establecidos legalmente, además de un análisis de la autoridad encargada de ello.

Además de ello, de cualquier manera la decisión de la administración de negar el ascenso se encuentra contenida en un acto administrativo, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de manera tal que existen otros mecanismos de defensa que tornan improcedente la acción de tutela. iii) Por último, la Corte no encuentra demostrada la existencia de condiciones insuperables e irremediables que deban ser enfrentadas de manera urgente por el juez de tutela, so pena de la configuración de un perjuicio irremediable, y que, por ello mismo, justifiquen la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio.

Así las cosas, no puede por medio de esta vía constitucional ordenarse a la autoridad accionada que realice las gestiones necesarias para el curso y posterior ascenso al rango de oficial, junto con el pago de los emolumentos salariales que correspondan, que es en últimas lo que pretende la actora, por cuanto ello implicaría arrogarse funciones que han sido delegadas en las autoridades administrativas y, además de involucrar una controversia de índole legal, implica el desconocimiento de factores tales como las necesidades del servicio y la disponibilidad de recursos de la entidad, cuestiones ajenas a este medio especial de protección. Respecto al amparo del derecho a la igualdad, vale decir que no se encuentra demostrada su vulneración, puesto que, como bien lo señaló el a quo, las personas respecto de las cuales la actora pretende hacer el juicio de comparación, no se encuentran dentro de los mismos supuestos de hecho, al advertirse que tienen profesiones y desempeñan oficios distintos al de la accionante, por la misma razón, tampoco es admisible afirmar la existencia de algún tipo de discriminación frente al personal civil no uniformado, en cuanto su vinculación con la entidad tiene una naturaleza distinta a la de la accionante.

Por consiguiente, al observarse que las pretensiones no son susceptibles de otorgamiento por vía de la acción de tutela y que tampoco se demuestra la existencia de un perjuicio cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional, se confirmará la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado conforme a las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12