CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 61557 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL11409-2015 Radicación N° 61557 Acta Nº 29 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). Se procede a resolver la impugnación presentada por MÓNICA SIERRA ESPINOSA, como agente oficiosa de CRISTIAN FORONDA SIERRA, contra el fallo proferido el 8 de julio de 2015 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauró la impugnante contra el BATALLÓN FLUVIAL DE INFANTERÍA MARINA N° 42 (BFIM 42) GUAPI- CAUCA, trámite al que se vinculó la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DE LA ARMADA NACIONAL y al Coronel de I.M Jorge Federico Torres Mora, JEFE DE DEPARTAMENTO DE PERSONAL ENCARGADO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS DE LA JEFATURA DE ESTADO MAYOR DE INFANTERÍA DE MARINA.
I.
ANTECEDENTES Mónica Sierra Espinosa, como agente oficiosa de su hijo Cristian Foronda Sierra promovió la presente queja constitucional con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, libre escogencia de profesión u oficio, libre desarrollo de la personalidad, vida, debido proceso e integridad. Como sustento de su petición de amparo indicó, en síntesis, que su hijo terminó el bachillerato en el año 2011, en la Institución Educativa Preuniversitario de Bello I.P.B del Municipio de Bello- Antioquia, que para ese momento no podía definir su situación militar porque sólo tenía 16 años; que una vez cumplida la mayoría de edad, el 6 de junio de 2014, se incorporó a prestar el servicio militar en el Batallón de Infantería de Marina BFIM 42, ubicado en el municipio de Guapí, Cauca.
Añadió que han transcurrido 12 meses y 16 días desde que su hijo se vinculó a prestar el servicio militar obligatorio; que como el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 determinó que el servicio militar que debían prestar los bachilleres, era de 12 meses, y su hijo aún no se le desacuartelaba, elevó solicitud a la accionada para que le brindara la explicación correspondiente, no obstante, se le informó que la desvinculación de su hijo no era procedente por cuanto él, pese a su condición de bachiller, se había enlistado voluntariamente como soldado regular de suerte que debía permanecer entre 18 y 24 meses; que su hijo deseaba iniciar sus estudios universitarios no obstante, no lo había podido hacer porque a este momento ni siquiera sabía hasta cuando debía permanecer a órdenes del Ejército.
Reprochó la posición abusiva que ha adoptado la autoridad demandada y en su sentir, resultaba atentatoria de los derechos fundamentales de su hijo. Resalta que desde el primer momento y en contra de lo establecido en la norma, fue conducido a zonas rurales en sitios donde “(…) el orden público ha estado turbado” y por lo mismo, no tuvo la posibilidad de ejercer en nombre propio la presente acción. Bajo los anteriores presupuestos, solicitó que tras amparar los derechos fundamentales invocados se ordenara el “(…) desacuartelamiento de las filas del Ejército Nacional en forma inmediata [de su hijo]” y “se [hiciera] entrega efectiva de la libreta militar y la tarjeta de conducta”.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 26 de junio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín admitió la acción tutela, ordenó vincular a la Dirección de Reclutamiento de la Armada Nacional y al Coronel de I.M Jorge Federico Torres Mora, Jefe de Departamento de Personal Encargado de las Funciones Administrativas de la Jefatura de Estado Mayor de Infantería de Marina; y correr el traslado correspondiente a efectos de que ejercieran su derecho de defensa.
Dentro del término concedido, la Dirección de Incorporación Naval solicitó se denegara el amparo suplicado por improcedente. Señaló que en esa dependencia no se había recibido petición alguna de la accionante ni del joven reclutado; que la Armada Nacional solo realizaba la incorporación de jóvenes que aspiraban de manera voluntaria a definir su situación militar como Infantes de Marina Regular - IMR-; que el tiempo de servicio para esa categoría “regular” era de 18 meses de conformidad con lo establecido en la Ley 48 de 1993; que el proceso de reclutamiento no era ni coaccionado ni engañoso pues con permiso de las autoridades locales y regionales se difundían las convocatorias correspondientes a través de distintos medios de comunicación, además de anunciarse en la página web de la Armada; que a los jóvenes que se presentaban para inscribirse como infantes de marina regular se les informaba de las condiciones y requisitos dentro de estos los 18 meses mínimos de tiempo de servicios que debían culminar, y en caso de aceptación debían firmar un acta de compromiso “previa comprensión del texto”.
Añadió que todo joven colombiano que cumplía requisitos y se presentaba voluntariamente para definir su situación militar en la Infantería de Marina debía cumplir satisfactoriamente todas las fases de verificación, de exámenes de aptitud, psicofísicos, y que al recibir las 11 semanas de instrucción naval militar, era dado de alta mediante orden administrativa de personal del Comando de Infantería de Marina, caso en el cual adquiría los derechos pensionales y de auxilio de cesantías conforme su categoría que era superior a los de bachiller; y que por lo mismo, no se encontraba facultado para desmejorar tal condición. Por su parte, el Jefe del Departamento de Personal Encargado de las Funciones Administrativas de la Jefatura de Estado Mayor Infantería de Marina manifestó que el joven agenciado se había presentado en el segundo semestre del año 2014, de manera libre y voluntaria, ante la Armada Nacional para prestar servicio militar obligatorio y por consiguiente, no se advertía la existencia de alguna irregularidad o vulneración a los derechos fundamentales invocados.
Informó que la Armada realizaba jornadas de reclutamiento a la cual acudían los aspirantes como soldados regulares pues la institución sólo incorporaba bajo ésta modalidad “(…) al personal que deseaba prestar el servicio militar”; que en caso de no aceptación el ciudadano, en todo caso tenía el derecho y libertad de acudir al Ejército Nacional o a la Policía Nacional que reclutaban el personal en la modalidad de bachilleres”.
A reglón seguido explicó detalladamente las modalidades de prestación del servicio militar, la difusión de las convocatorias que realizaba la Armada, las condiciones y requisitos que se debían cumplir y el acta de compromiso que libremente debían suscribir los jóvenes que se incorporaban como infantes de marina regular, los que en el caso concreto, manifestó se agotaron cabalmente.
Por último, anotó que el amparo resultaba improcedente por inobservancia del requisito de inmediatez. Con fallo de tutela del 8 de julio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó el amparo deprecado. Luego de realizar una exposición prolífica del servicio militar obligatorio, sus condiciones y requisitos en la Armada Nacional, concluyó que “(…)la forma de vinculación bajo la cual [el agenciado] esta[ba] prestando el servicio militar obligatorio, no vulnera ninguno de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, toda vez que en parte alguna del plenario se acreditó que esto no se inscribiera de manera libre y voluntaria a la Armada Nacional, optando por la modalidad en la que ahora se encuentra, siendo advertido por parte de la accionada de ello, lo que incluso se desprende de la información que registra el portal WEB http://www.haztemarino.mil.co/node/12 ( )”.
Adicionó que el agenciado al conocer las circunstancias en las que se debía incorporar a la Armada Nacional tuvo la posibilidad de prestar el servicio militar de carácter obligatorio en el Ejército Nacional o en la Policía Nacional, entes donde existía la categoría de Bachiller y solo duraba 12 meses; que resultaba improcedente la mutación de la modalidad pretendida pues las situaciones académicas y de salud que se habían aducido no eran motivos suficientes para ordenar un desacuartelamiento inmediato no solo por cuanto no se encontraba inmerso dentro de las causales de aplazamiento o suspensión que consagraba el artículo 2 de la Ley 548 de 1999 sino habida cuenta “(…)que el agenciado en parte alguna del plenario acreditó que estuviera padeciendo alguna enfermedad y mucho menos que no se le estuviera brindando el servicio médico adecuado”.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó. Manifestó que el juez de tutela primigenio no se detuvo en los hechos de la tutela y, por el contrario, le dio total credibilidad a lo esgrimido por las accionadas. Añade que en el 2014 su hijo se acercó a las oficinas ubicadas en el parque de Bello- Antioquia, no con la intención de hacer parte de la Infantería de Marina sino con la voluntad de “definir su situación militar y en la creencia de que estaba ante cualquier oficina del Ejército Nacional (…) sin que supiera que se estaba incorporando como un soldado regular siendo bachiller”.
Añadió que en el expediente no obraba documento alguno que soportara lo alegado por la accionada y que si en todo caso, existiera el acta suscrita por su hijo, podía asegurar que aquél lo hizo en desconocimiento de la situación. Paso seguido, trae a colación nuevamente el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 y afirma que no existe justificación alguna para que las autoridades militares hubieran convocado a su hijo como soldado regular contrariando lo estipulado en la norma.
En soporte, transcribió diferentes apartes jurisprudenciales de la sentencia T-218 de 2010. Con auto del 10 de agosto de 2015, se requirió a las entidades accionadas, Dirección de Reclutamiento de la Armada Nacional, Dirección de Incorporación Naval- Armada Nacional- y a la Jefatura del Departamento de Personal Encargado de las Funciones Administrativas del Estado Mayor de Infantería de Marina, para que allegaran copia del acta de compromiso que el joven Cristian Foronda Sierra suscribió al momento de su incorporación como infante de marina regular, no obstante, ninguna de las requeridas allegó el documento solicitado.
IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En relación con el servicio militar obligatorio debe indicarse que se encuentra regulado, entre otras, por las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001. La primera establece que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar desde el momento en el que cumpla la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato quienes deberán definirla cuando obtengan el título de bachiller, obligación que únicamente cesa a los 50 años de edad (art. 10); la duración del servicio «bajo banderas» tendrá una duración de 12 a 24 meses, lo que depende de la modalidad de servicio prestado, es decir, ya sea como soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino (Arts. 11 y 13).
Por su parte, el artículo 2° de la Ley 548 de 1999 prevé la opción de aplazamiento para quienes cumplan la mayoría de edad mientras cursan sus estudios de bachillerato, al momento de definirla, tal como lo aclaró la Ley 642 de 2001. En el caso concreto, la impugnante se opuso al fallo de tutela de primer grado, para esgrimir que su hijo fue incorporado al servicio militar como soldado regular cuando debió serlo como soldado bachiller, y por lo mismo pretende que por medio de la presente acción de tutela se modifique la modalidad en que fue vinculado y se disponga su desacuartelamiento.
Lo primero que debe resaltarse es que la Dirección de Incorporación Naval de la Armada Nacional tenía pleno conocimiento, de que el joven reclutado había culminado sus estudios de bachiller pues así lo aceptó en su contestación (folio 9), cuestión que además resultó acreditada con la copia del diploma de bachiller y el acta de grado correspondiente visible a folio 12 y 13 del expediente.
Por otro lado, se encuentra que las diferentes dependencias accionadas de la Armada Nacional, al dar respuesta al traslado, manifestaron unánimemente que Cristian Foronda Sierra, en forma voluntaria decidió prestar servicio militar como infante regular, con conocimiento de que la Armada Nacional no cuenta con la modalidad de infante “bachiller”, para lo cual indican firmó acta de compromiso, la cual no obstante, no fue aportada.
Bajo los anteriores presupuestos, considera esta Sala que contrario a lo considerado por el juez primigenio, el amparo está llamado a prosperar no solo por cuanto las accionadas no acreditaron realmente que el joven reclutado hubiese optado consentida y libremente por enlistarse como infante de marina regular, sino por cuanto pese a conocer su condición de bachiller lo incorporaron en un categoría distinta a la que le correspondía por ley, en contraposición a lo establecido en el art. 13 de la Ley 48 de 1993, en armonía con la sentencia C- 511/94 proferida por la Corte Constitucional.
En otros términos, aunque hubiese quedado demostrado que el demandante optó por asumir las condiciones derivadas de ingresar a la Armada Nacional como infante de marina regular, lo cierto es que superados los doce meses que legalmente debe cumplir como servicio obligatorio por ser bachiller, la Fuerza accionada no puede constreñir su permanencia, ni siquiera aún con el pretexto de que no cuenta con la categoría de infante bachiller pues ello conllevaría no solo a trasladarle al conscripto una carga que no tiene por qué asumir sino desconocer su derecho fundamental a la libertad en sus diferentes enfoques (de locomoción, de escogencia de oficio o profesión, etc).
En atención a lo precitado y teniendo en cuenta que según la documentación aportada, Cristian Foronda Sierra es un joven bachiller que resultó incorporado como infante de marina regular en el segundo semestre del 2014, se concluye que el agenciado solo está obligado a permanecer en la precitada institución por doce meses. Por consiguiente, para efectivizar la protección constitucional se revocara la decisión emitida por el juez de tutela primigenio, y en su lugar, se tutelará el debido proceso administrativo del agenciado.
En consecuencia se ordenará a la Dirección de Reclutamiento de la Armada Nacional, a la Dirección de Incorporación Naval y al Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional, que una vez constate que Cristian Foronda Sierra cumplió con el tiempo de doce meses de prestación del servicio militar, proceda a su desacuartelamiento y a adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación militar.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el fallo objeto de impugnación. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo de CRISTIAN FORONDA SIERRA.
SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DE LA ARMADA NACIONAL, a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN NAVAL y al COMANDO DE INFANTERÍA DE MARINA DE LA ARMADA NACIONAL, que una vez constate que CRISTIAN FORONDA SIERRA cumplió con el tiempo de doce meses de prestación del servicio militar, proceda a su desacuartelamiento y a adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación militar, conforme lo expresado en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14