Radicación n.° 74071 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL11323-2017 Radicación n.° 74071 Acta Extraordinaria 77 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte accionante, SERGIO ANDRÉS QUIROZ VÉLEZ, contra la decisión del 1.° de junio de 2017, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN. I.

ANTECEDENTES Sergio Andrés Quiroz Vélez instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Personal del Ejército. En síntesis, refirió que nació el 17 de agosto de 1985 en el municipio de Amagá, hijo de la señora Margarita María Quiroz Vélez quien depende económicamente de él; que es padre del menor Juan Sebastián Quiroz Estrada nacido el 12 de octubre de 2016; que el 5 de septiembre de 2008 inició estudios militares en la Escuela de Suboficiales «Inocencio Chinca» donde se graduó como suboficial en el grado de Cabo Tercero el 25 de febrero de 2010; que luego de prestar sus servicios en diferentes frentes de la institución, fue remitido al puesto de mando en «San Andrés de Cuerqía» donde le tocó atender circunstancias de personal militar heridos en combate y muertos, «episodios de compañeros muriendo casi en mis brazos y que me ponían en una situación sicoemocional de impotencia al escuchar sus súplicas»; que por esta realidad se vio inmerso en un cuadro médico de depresión, razón por la cual fue internado en el hospital Mental de Antioquia (HOMO) con diagnóstico de «trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave, con síntomas sicóticos»; que después fue trasladado al Batallón de Sanidad (BASAN) de Bogotá donde tuvo una recaída y por ello fue hospitalizado en la Clínica la Inmaculada de la misma ciudad; que mientras estuvo como estudiante militar, de manera paralela por el convenio celebrado entre el Ejército y el SENA, cursó el programa de Tecnólogo en Contabilidad y Finanzas del que se graduó el 10 de febrero de 2010; que se le practicó Junta Médica Laboral el 7 de enero de 2014 con miras a determinar su aptitud para el servicio; que «luego de un esbozo historial, determinan inconsultamente a través del Acta No. 65711 que tengo una incapacidad permanente parcial, por tanto, no soy apto para actividad militar y que no se recomienda reubicación laboral, dizque porque no aporto certificaciones académicas y mi discapacidad mental siquiátrica, valorada en un índice porcentual de 38.37%, me impide ejercer las funciones propias del servicio; además de calificar el origen de la patología como de riesgo común».

Que contra esa decisión interpuso los recursos de ley para que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía la revisara; que el 28 de abril de 2015 este determinó un pérdida de capacidad laboral del 30.13%, lo calificó como de origen común y no apto para la actividad militar; que no se recomendó reubicación por no haber aportado prueba de formación académica alguna, apartándose de la realidad, porque se graduó como Tecnólogo en Contabilidad y Finanzas, aptitud profesional que no se requiere en áreas de combate, sino que la labor se puede desempeñar en las dependencias administrativa, contable o financiera; que el 3 de julio de 2015 la Dirección de Personal del Ejército Nacional le notificó el retiro del servicio activo de manera temporal con paso a la reserva por disminución de la capacidad sicofísica de acuerdo con lo prescrito por el Tribunal Médico; que ante esa situación interpuso un acción de tutela que fue resuelta a su favor el 30 de noviembre de 2016 ordenando el reintegro a la institución sin solución de continuidad y «haciendo la salvedad en la ratio decidendi de que las patologías presentadas fueron adquiridas con ocasión del servicio y apto para la actividad militar de acuerdo a las capacidades psicofísicas actuales»; que no obstante fue reintegrado, no ha sido ascendido por el concepto dado por el Tribunal Médico Laboral que lo calificó como no apto para el servicio.

(mayúsculas y negrillas en el texto original) Por lo anterior, solicitó que se ordene al Ejército Nacional hacer los trámites pertinentes para que se haga efectivo el escalafonamiento de ascenso al grado de Cabo Primero teniendo en cuenta el acto administrativo de reintegro, así como el pago retroactivo de los emolumentos salariales de acuerdo al grado; que se le reubique como miembro activo de la institución teniendo en cuenta su situación actual.

Además, que se ordene al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que modifique parcialmente el acta donde determinó su incapacidad permanente parcial, de acuerdo con la orden de tutela con radicado 2016-00870 que indica que las patologías presentadas fueron adquiridas con ocasión del servicio. (fols. 1 a 9) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 23 de mayo de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vinculó a los terceros interesados con el fin de que ejercieran los derechos defensa y contradicción. Surtido el traslado de rigor, la Procuraduría Regional de Antioquia dijo que los hechos aquí narrados son los mismos a los que se refirió la primera tutela presentada por el militar y solicitó se le desvincule del presente trámite.

(fol. 54) La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía señaló que por disposición del artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, «las decisiones contenidas en el acta que emite este Organismo M[é]dico Laboral, son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes».

Pidió declarar improcedente la acción de tutela. (fols.55 a 58) La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 1.° de junio de 2017 negó la protección reclamada. Para ello consideró que «no se está de cara a uno de esos casos, en que justifique la intervención del juez constitucional a través de la tutela como mecanismo de protección, ya que no existe certeza de la violación real o inminente de un derecho fundamental y no se cumplen los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, razones suficientes para denegar el amparo constitucional pretendido».

(fols. 59 a 63) IMPUGNACIÓN La formuló el accionante, paro la cual señaló que se encuentra frente a tres situaciones que demandan eficaz y diligente intervención del Estado a través de sus órganos de justicia con miras a «parar y/o evitar un daño peor», a saber: i) Eventual retiro del servicio conforme a la ley por estar en el grado de cabo tercero habiendo cumplido 30 años de edad […]. ii) Como parte del reintegro a la institución ordenado en sentencia precedente, disponer reubicación de unidad de acuerdo a las recomendaciones de valoración sicológica […]. iii) Y, porque en tutela anterior se determinó que «las patologías presentadas fueron adquiridas con ocasión del servicio», ordenando el reintegro, y la posición del Tribunal Médico Laboral […] por ende, queda incongruente con la realidad procesal al mantener en ese acto administrativo anotación (patologías son de origen común, no apto para actividad militar y sin recomendación de reubicación militar) […].

(fols. 74 a 77) CONSIDERACIONES Acorde con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, su procedencia está limitada, a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

Observa la Sala que la aspiración del accionante es que se deje sin efecto el acto administrativo mediante el cual se le calificaron las patologías que padece como de origen común y no se recomendó su reubicación por considerarlo no apto para la actividad militar; no obstante dicha petición no es procedente por vía de tutela en atención a que tal pretensión no corresponde resolverla en esta sede constitucional, pues las razones que se expusieron por el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía en el acta M14-086-TML15-1-037 del 28 de abril de 2015 tienen fundamento en el estudio que del material probatorio hizo el equipo interdiscplinario que lo integraron, asunto que no puede ser dilucidado por el Juez de tutela, por cuanto ello plantea un conflicto jurídico que no corresponde a este escenario procesal, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta excepcional acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, los cuales por demás no se observan quebrantados.

Por ello, si el accionante considera que existe una irregularidad en ese acto administrativo, que como se sabe está amparado por una presunción de legalidad, y es objeto de control jurisdiccional ante el juez natural, quien es el competente para determinar si le asiste razón o no al reclamante. Además, téngase en cuenta que si bien en la primera acción de tutela formulada por el señor Sergio Andrés Quiroz Vélez se dijo que las patologías que sufre el tutelante son de origen común, nada refirió sobre la legalidad del acto mismo, por ello no puede ahora el tutelante pretender que se de a ese fallo, un alcance que no tiene, so pretexto de que «queda incongruente con la realidad procesal».

Por ello se insiste, el petente deberá acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la legalidad del acto que pretende censurar por esta vía excepcional y residual. Y es que en este particular evento no procede la acción de tutela ni siquiera de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, pues no se aportó alguna prueba de su existencia, no siendo suficiente el dicho del propio solicitante para que se configure, pues este debe ser real, cierto.

Supuesto que no se da en el presente caso, en tanto que el Cabo Tercero Sergio Andrés Quiroz Vélez se encuentra vinculado a la institución percibiendo su ingreso y los servicios médicos. En este orden de ideas, y sin que haya lugar a más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10