República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 68071 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL11305-2016 Radicación n.° 68071 Acta 29 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por NIRIA ANDREA BUENAÑOS COPETE contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó el 21 de junio de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE ANTIOQUIA – CHOCÓ, COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA y OFICINA DE APOYO JUDICIAL DE QUIBDÓ, trámite al que fue vinculada AURA LUZ CEBALLOS DE SALDARRIAGA.
I.
ANTECEDENTES La accionante fundó la petición de amparo en los siguientes hechos: Que el 18 de febrero de 1991, ingresó a laborar en la Rama Judicial, en el cargo de asistente administrativa DEAJ5; que el 1 de marzo de 2002, fue nombrada como auxiliar administrativa DEAJ 5 y posteriormente ocupó el cargo de asistente administrativo DEAJ 6, y que desde el 10 de diciembre de 2004 hasta el 2 de mayo de 2016, ejerció el cargo de asistente administrativo DEAJ 5, fecha en que fue declarada insubsistente mediante Resolución 028 de 29 de abril de 2016, como consecuencia del nombramiento en propiedad de Aura Luz Ceballos de Saldarriaga quien ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles conformada por méritos.
Agrega que actualmente cuenta con veinticinco años de servicios prestados a la Rama Judicial y tiene 54 años de edad, por lo que tiene la calidad de «prepensionada», como quiera que se encuentra a la espera de cumplir el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, sumado a que es madre soltera. Se queja de que la entidad accionada la retiró del cargo en lugar de nombrarla en otro empleo en provisionalidad, por encontrarse próxima a pensionarse.
Estima quebrantados sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al mínimo vital, y en consecuencia solicita que se ordene a la Coordinadora de la Oficina de Apoyo Judicial de Quibdó que revoque la Resolución 028 de 29 de abril de 2016, y la reintegre al cargo que venía ocupando o a uno igual o de superior categoría. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 9 de junio de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó admitió la acción de tutela, vinculó a los atrás descritos, ordenó su notificación y traslado correspondiente y negó la medida provisional al verificar que no estaban dados los requisitos de «impostergabilidad, urgencia, gravedad e irremediabilidad».
La Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia – Chocó, Coordinación Administrativa de Quibdó, manifestó que ciertamente la accionante laboró en esa entidad veinticinco años y que a la fecha de su retiro tenía 54 años edad, por lo que no pudo ser incluida en el «Reten Social», ya que tiene reunido el tiempo para la obtención de la pensión de vejez; además su nombramiento fue en provisionalidad, «situación está que no garantiza estabilidad laboral y que es precaria ante el nombramiento de un servidor en propiedad» que «ganó un concurso de méritos y llenó todos los requisitos exigidos por la ley».
Agrega que no tienen empleos vacantes en donde nombrar a la señora Buenaños Copete, «debido a que en la Coordinación Administrativa, existen seis grado 05, que es el grado que ostentaba la demandante, y en el momento se está procediendo con el nombramiento de la lista de elegibles». Por lo anterior, pidió que se desestimara el amparo constitucional, comoquiera que la tutelante tiene a su alcance las acciones judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir el acto que la declaró insubsistente.
Mediante fallo del 21 de junio de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó negó la protección de los derechos reclamados, luego de advertir que si bien es cierto la accionante se encuentra en proximidad a pensionarse, también lo es que la razón de su declaratoria de insubsistencia fue por el nombramiento en propiedad de la persona que superó el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo 440 de 2009, para conformar el registro seccional de elegibles para los cargos de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia – Chocó, por lo que a su juicio «el derecho de la accionante, debe ceder ante los resultados del concurso público abierto (…)».
Adicionalmente, la accionante conociendo la publicidad de la que gozan las listas de elegibles y siendo consciente de su situación de estabilidad laboral precaria, «ha debido informar al nominador de su situación antes de que se efectuaran los nombramientos, y no a posteriori, como lo hizo, cuando ya las situaciones administrativas se encontraban consolidadas».
Por último, no advirtió vicios de ilegalidad en el acto administrativo cuestionado, pues se encuentra debidamente motivado, razón por la cual, de considerar la accionante que el mismo es arbitrario, puede recurrir a las vías ordinarias para ventilar la litis que por este medio plantea. III. IMPUGNACIÓN La accionante insiste en la vulneración de sus garantías superiores y aduce que según la respuesta dada por el Director de la Coordinación Administrativa de Quibdó a su petición, en dicha sede existen tres cargos de asistente administrativo grado 05 que se encuentran provistos en provisionalidad por personas que no tienen la condición de prepensionados, razón por la cual pide que sea nombrada en alguno de esas plazas en aras de garantizar su derecho a la pensión de vejez.
En cuanto a la obligación de informar oportunamente a su nominador sobre su condición de pre pensionada, precisó que «la hoja de vida de todos los empleados de esta entidad reposan en los archivos, lo que indica a las claras que ellos sabían las condiciones en que me encontraba, amén de que jamás se me informó que se me iba a declarar cesante del cargo».
IV. CONSIDERACIONES Esta sala de la Corte ha reiterado en múltiples ocasiones que la acción de tutela por ser un mecanismo de carácter residual y subsidiario no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por dicha razón se ha considerado, por regla general, improcedente la acción de tutela para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, y para obtener el reintegro.
En el caso sometido a estudio se advierte que la acción de tutela se fundamentó en que la Coordinación Administrativa de Quibdó, adscrita a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia - Chocó, a través de la Resolución n.º 028 del 29 de abril de 2016 (folios 35 a 37), desvinculó a la accionante del servicio, sin tener en cuenta que se encuentra próxima a pensionarse, tras nombrar de la lista de elegibles consolidada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia a la persona que obtuvo el cargo a través de un concurso de méritos.
En efecto, de la documental aportada al expediente se extrae que la señora Niria Andrea Buenaños Copete desde el 18 de febrero de 1991 estuvo vinculada laboralmente a la Rama Judicial y que a partir del 2 de mayo de 2013 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Asistente Administrativo Grado 05 de la Oficina de Apoyo Judicial de la Coordinación Administrativa de Quibdó, cargo que ejerció hasta la fecha en que fue provisto en propiedad por la persona que ganó el concurso de méritos (folio 42).
Sobre el tema, es menester recordar que la Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional.
El propósito de tal previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador. De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, «concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa»[footnoteRef:1]. (Negrilla fuera de texto). [1: Sentencia T-186 de 2013] Y es que en ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional.
El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo.
Para dirimir ese conflicto la autoridad administrativa deberá realizar un juicio de ponderación, interpretando las normas de manera razonable y compatible con los derechos fundamentales de los afectados. Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la administración estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado[footnoteRef:2]. [2: Sentencia T-729 de 2010. ] En el asunto quedó demostrado que la declaración de insubsistencia de la señora Buenaños Copete obedeció al nombramiento de la persona que ganó el concurso de méritos, y en el que fueron ofertados seis cargos de asistente administrativo grado 05, uno de ellos ocupado en provisionalidad por la accionante y de los cuales tres ya se encuentran provistos en propiedad con las personas que ocuparon los primero lugares en el registro de elegibles (folios 137 y 186 del cuaderno principal y 8 del cuaderno de la Corte).
En ese contexto, tal y como lo advirtió el juzgador de primera instancia, no se allegó prueba de que la accionante al momento en que se conformó la lista de elegibles hubiese informado a la accionada sobre la cercanía de la adquisición del derecho a la pensión de vejez, a efectos de que pudiera constatar dicha situación y adoptar las medidas positivas tendientes a materializar sus garantías superiores, como por ejemplo que ella fuera la última en ser desvinculada, teniendo en cuenta que todos las plazas vacantes del cargo de asistente administrativo grado 05 fueron ofertados en la convocatoria.
Adicionalmente, el acto administrativo de desvinculación estuvo suficientemente motivado, pues contiene las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad. Por lo anterior, considera la Sala que el retiro de la servidora responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consultan la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que les asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección. Finalmente, tomando en cuenta la forma de vinculación de la accionante –provisionalidad-, es claro que ésta cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento de derechos es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad de los actos administrativos y obtener, si es del caso, el reintegro a título de restablecimiento de derechos.
Bajo las anteriores condiciones no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental, dada la legalidad indiscutible de la desvinculación del servicio, por lo que deberá confirmarse el fallo de tutela impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12