CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL11263-2024 Radicación n.° 73352 Acta 23 Bogotá D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Se resuelve la acción de tutela que promovió ALEJANDRO JELKH SANDINO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que se vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral con radicado n.° 110013105003201800706-00.
I.
ANTECEDENTES El gestor promovió la presente acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la « igualdad, debido proceso, seguridad social en pensión, tutela judicial efectiva y confianza legítima y seguridad jurídica », presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. En lo relevante al presente trámite constitucional, del escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el plenario, se extrae lo siguiente: El accionante promovió demanda ordinaria laboral contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones (Colpensiones), Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en la que pretendió se declarara la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media al de ahorro individual.
El proceso se identificó bajo el radicado n° 110013105003201800706-00 y correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que en sentencia de 7 de mayo de 2019 declaró ineficaz el traslado, con fundamento en que la carga de la prueba respecto de la debida e integral información de las características y consecuencias del cambio de régimen corresponde a las administradoras, lo que no fue probado en el plenario.
Las entidades accionadas presentaron recurso de apelación contra dicha providencia, el cual fue decidido por el Tribunal Superior de Bogotá el 17 de septiembre de 2019, decisión en la que revocó el fallo apelado y absolvió a las demandadas, por cuanto el accionante no era beneficiario del régimen de transición y, adicional a ello, ostentaba la calidad de abogado, por lo tanto, no podía desconocer lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente señaló el colegiado de segunda instancia que la firma de los formularios fue hecha de forma voluntaria y libre de vicio de consentimiento, lo que determina el cumplimiento de informar en las condiciones indicadas por parte de las AFP. El accionante presentó recurso extraordinario de casación contra dicha providencia, el cual el 16 de junio de 2021 fue declarado desierto por falta de sustentación. El tutelante sustentó su reproche, principalmente, en que considera que la sentencia de segundo grado es contraria de manera caprichosa e irracional a lo dicho en la jurisprudencia pacifica de la Sala de Casación Laboral.
Con base en lo anterior, solicitó se amparen sus derechos fundamentales conculcados y, en consecuencia, se deje sin efecto la decisión de segunda instancia que dictó el colegiado encausado el 17 de septiembre de 2019 y se ordene a dicha magistratura que en un término improrrogable de quince (15) días, proceda a emitir sentencia de reemplazo dentro del proceso referido que esté acorde con la Constitución, la Ley y el precedente jurisprudencial.
La acción constitucional inicialmente le fue asignada por reparto a la H. Magistrada Marjorie Zúñiga Romero, quien, por auto de 6 de junio de 2024 admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial convocada y vinculó a todas las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral. Dentro del término de traslado Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. solicitó desestimar la presente acción, dado que la acción de tutela solo es procedente cuando se agotan todos los mecanismos previstos en el proceso dentro del cual se profirió la decisión que pretende controvertir, situación que en el caso en particular no sucedió pues la parte demandante no sustentó el recurso extraordinario de casación. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. manifestó que ha obrado de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, razón por la cual no observa conducta alguna de la que se erija la violación de algún derecho.
La sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. solicitó se denegara y/o declarara improcedente la acción de tutela debido a que no puede alegar la accionante que se le vulneró un derecho fundamental alguno por parte de la autoridad judicial competente puesto que el proceso ha llevado el curso procesal respetando el debido proceso.
Dentro del término de traslado no se aportó otro pronunciamiento. Por último, la ponencia presentada en Sala de 19 de junio de 2024 fue derrotada; motivo por el que se dispuso por secretaría la remisión el expediente a este titular, siendo allegado el mismo el 21 de junio siguiente. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Igualmente, se ha insistido por esta Corporación en que vía preferente es procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
En el sub lite el tutelante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá trasgredió sus prerrogativas constitucionales al revocar lo decidido en la primera instancia dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra Old mutual, Protección S.A., Provenir S.A. y Colpensiones, por estimar que se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral que estudió la ineficacia del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones.
Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley», pero también que, por excepción, en ciertos casos podía abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable».
Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional.
En ese contexto, para este caso, resultaría indiscutido que la petente debió utilizar en forma adecuada la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, el cual fue declarado desierto por falta de sustentación en auto de 16 de junio de 2021.
Sin embargo, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez, prestación que no se agota instantáneamente, sino que, por su naturaleza de tracto sucesivo, tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar.
La misma suerte corre el presupuesto de inmediatez que se incumple, toda vez que desde la fecha en la que se notificó el auto que declaró desierto el recurso de casación -16 de junio de 2021- hasta el momento de presentación de esta acción de tutela – 18 de diciembre de 2023- ha transcurrido poco más de dos (2) años y cinco (5) meses; sin embargo, es posible flexibilizar dicho requisito de procedibilidad de la acción a fin de analizar la providencia controvertida, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores de la actora, especialmente cuando se advierte que de por medio está la prestación que protege la contingencia de la vejez, la cual no se agota instantáneamente, sino que, por su naturaleza de tracto sucesivo, tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar.
Superado lo expuesto, que en principio enervarían el derecho del aquí actor a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio materia de estudio, en la que el pilar de lo determinado por el colegiado consistió en que el consentimiento por parte de la demandante no estaba viciado de nulidad, toda vez que en el formulario de afiliación « preimpreso » consta que los traslados se realizaron en forma libre, espontánea y sin presiones.
En efecto, expresó: […] que esas obligaciones generales y específicas que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 se suplen al momento de que el demandante suscribe los sendos formularios que dan cuenta que su traslado fue libre, espontaneo y sin presiones, lo que por demás se acompasa con que la selección de un régimen implica la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y muerte.
Dicha colegiatura precisó, que no todos los asuntos de ineficacia del traslado debían decidirse de forma positiva a quien se limitó a indicar simplemente que no fue informado, pues se pierde de vista que las pruebas en un diligenciamiento se analizan de forma integral y no se puede acudir a aquello que le favorece a la decisión o el sentido de la decisión que se desea adoptar para descartar aquello que no lo es.
Ahora, sobre la calidad del demandante, consideró que, al ser un abogado, presidente de una compañía, no era plausible considerar que no leyera un formulario ya que no era un afiliado lego, de aquellos que trata la jurisprudencia nacional. Adujo que al momento del traslado el demandante contaba con la edad de 36 años con una cotización de 508.86 semanas, por lo que, por contera se encontraba en plena formación de su derecho a la pensión, por lo que debía resolverse el interrogante de manera negativa, más aún, cuando uno de esos extremos era un abogado, lo que hizo que se adquiriera una mayor connotación el formulario del demandante, en el cual aceptó que los suscribió de manera voluntaria, sin que fuera un argumento plausible para esa sala de decisión acudir a la propia desidia e incuria de la parte que conviene en un negocio contractual no siendo plausible acudir a la ignorancia de la ley como excusa, pues pregonar que no fueron informadas las características del régimen cuando la ley así lo dispone, claramente fue acudir al desconocimiento de lo que ha sido adoptado por el legislador, pues el demandante se encontraba formado en ello.
Aseveró que al demandante le restaba un aproximado de 34-36 años para causar su derecho a la pensión, no era beneficiario del régimen de transición, ni tenía expectativa legitima, tenía grado de abogado y solo contaba con 508.86 semanas cotizadas restándole por lo menos de 700 a 790 semanas de cotización como mínimo para causar el derecho, lo que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable o desconocimiento por falta de información, que no se analiza en el año 2018 cuando se presenta la demanda pues se debía analizar al momento del traslado ya que pensar lo contrario sería ir en contravía con el fondo de pensiones.
Precisó que se debía denotar que el vicio del consentimiento solo surgió cuando se le impidió al demandante el traslado y desconoció los salarios que devengaría a futuro ya que no tenía como suponerlo, a lo que agregó, que al momento que presentó la demanda tenía 58 años y pretendía retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones que se generaron en cada vigencia y solo so pretexto de habérsele proyectado una prensión cuando le faltaban aproximadamente de 24 a 26 años para cumplir edad para pensionarse, pretendió justificar un vicio del consentimiento que resultaba ser inexistente para el momento en que se materializó el traslado que es cuando debía analizarse la falta de información. En ese contexto, revocó la decisión del a quo y absolvió a las demandadas de las pretensiones que se formularon en su contra.
Tales apreciaciones del juzgador de instancia, en modo alguno pueden ser atendibles para esta Corporación, pues, contrario a lo entendido por éste, desde la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, por ejemplo, esta Sala de Casación ha dejado en claro que la información precisa es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, sin que el pertenecer o no al régimen de transición sea relevante para excluir tal posición. En efecto, en la prenotada providencia la Sala realizó el trabajo intelectivo que se transcribe a continuación: […] la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
Siguiendo esa línea de pensamiento, se concluyó que: […] lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Desde esa perspectiva, con facilidad se colige que la regla jurisprudencial de este órgano de cierre apuntó, desde un principio, a que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, tal y como, recientemente, se decantó en la sentencia de casación CSJ SL1688 de 2019.
En efecto, nótese que en dicho pronunciamiento la Corte ha establecido que no puede deducirse de ese tipo de documentos el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Precisamente, en la última de las providencias en comento expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Debe advertirse que, contrario a lo que afirma el Tribunal, el hecho de no pertenecer al régimen de transición, en modo alguno permite concluir que no hay legítima expectativa de adquisición de un derecho. Lo único que implica es que los requerimientos aplicables para dicha adquisición divergen, pero no que no exista aspiración al valioso y fundamental derecho a la pensión de vejez.
Bajo estas someras consideraciones viene concluir sin asomo de duda que hubo un apartamiento irreflexivo e injustificado por parte del colegiado de las nociones fijadas en el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral sobre el tema debatido, órgano al que valga recordar la Constitución Política le asignó, entre otras, la función de unificar la jurisprudencia en los asuntos del trabajo y la seguridad social.
A este respecto vale traer a colación el deber procesal de los jueces de observar la jurisprudencia unificada de las Cortes de cierre de las distintas jurisdicciones y la necesidad de que su apartamiento de aquella se produzca sobre razonamientos válidos, expresos y explícitos, pues no de otra manera se preserva por éstos el bien superior de la seguridad jurídica y se permite a las Cortes someter a su estudio esos nuevos razonamientos.
En esos términos, los argumentos aquí esbozados son suficientes para proteger las garantías superiores invocadas, lo que conduce a que se conceda el amparo solicitado por el accionante. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia emitida el 17 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral de radicado n° 110013105003201800706-00 que el aquí accionante promovió contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones (Colpensiones), Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que, en su lugar, esa autoridad judicial, en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo.
Para tal efecto, deberá tener en cuenta, en primer lugar, los razonamientos expuestos en precedencia y, en segundo, verificar si se dan o no los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen deprecado, atendiendo el criterio reiterado y pacífico asentado por la Sala desde la sentencia 31989 de 9 de septiembre de 2008. De igual manera, se exhortará al juez colegiado para que, en lo sucesivo, acate el precedente judicial emanado de esta Corporación pero que, de considerar imperioso separarse de éste, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por ALEJANDRO JELKH SANDINO.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia emitida el 17 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 73352 SCLAJPT-11 V.00 3 SCLAJPT-11 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Accionante: Alejandro Jelkh Sandino Accionado: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Radicación: 73352 Magistrada Ponente: Luís Benedicto Herrera Díaz Con el respeto acostumbrado por las posturas mayoritarias estimo necesario salvar el voto, tal como lo expuse en la sesión donde se debatió el asunto, toda vez que disiento de la decisión que concede las peticiones del accionante, por los motivos que paso a exponer.
En el presente asunto, el promotor elevó acción de tutela contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la finalidad de que se dejara sin efecto el fallo de 17 de septiembre de 2019 en el que el ad quem accionado revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de las pretensiones elevadas por este al interior del proceso de ineficacia de traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida -RPM-, al de ahorro individual con solidaridad -RAIS-.
Contra dicha actuación, el tutelista presentó recurso extraordinario de casación, no obstante, aquel fue declarado desierto el 16 de junio de 2021 en vista de que no fue sustentado oportunamente. En otras palabras, no hizo uso adecuado de la oportunidad y herramienta procesal idónea para controvertir la sentencia que, como lo ha manifestado en múltiple oportunidades la Corte, viene precedida de una presunción de acierto y legalidad propia de este tipo de providencias, «[…] basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de facultades y deberes de orden legal y constitucional ».
(CSJ SL848-2019). El descuido referido no puede pasarse por alto, pues como se explicará en líneas posteriores, supone desconocer un requisito previo que debe agotarse para acudir a la acción de tutela contra una providencia judicial, esto es, el de subsidiariedad. Así las cosas, el demandante pretende subsanar dicha omisión acudiendo nuevamente a la administración de justicia, esta vez, mediante la presente solicitud de amparo, la cual se interpuso el 6 de junio de 2024, es decir, más de 2 años y once meses después de que se notificara el proveído que declaró desierto el medio impugnativo extraordinario impetrado contra la decisión que censura, lo que, sin lugar a dudas, también presupone la transgresión de otro presupuesto de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, el de inmediatez.
Ahora bien, a juicio de la Sala mayoritaria es viable flexibilizar las mencionadas exigencias « en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte » y « habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez »; sin embargo, estimo que no es posible condonar su desatención. En primer lugar, importa precisar que no desconozco que el derecho a la seguridad social tiene rango de fundamental; no obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que incluso los derechos fundamentales no son absolutos.
Sobre el punto, en la sentencia CC C-045-1996, la Corte señaló: [ ] Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable.
Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible [ ] Igualmente, en sentencias CC C239-1997, CC C-475-1997, CC C355-2006, CC C258-2013 y CC C429-2020 dicha Corporación adoctrinó que los derechos fundamentales, por ese hecho, no adquieren el carácter de absolutos.
En ellas, analizó diversos casos y normas relativizando el alcance de diferentes garantías superiores, incluso aquellas que se han considerado de mayor importancia para un Estado Social de Derecho como el nuestro, esto es, la vida, la libertad de expresión, el habeas data, entre otros. Lo mismo ocurre en materia del derecho al trabajo y la seguridad social, donde el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha analizado su relativización y enfatizado que su tenor no implica necesariamente que tengan carácter absoluto (CC T-427-2010 y CC C-018-2015).
Ahora, el legislador otorgó vías judiciales ordinarias e incluso extraordinarias para reclamar tales garantías. Estos instrumentos no pueden ser desconocidos, pues a través de ellos se garantiza su goce efectivo. Solo cuando se han agotado esas vías y, de manera excepcional, es posible acceder a la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que por regla general aquella no es viable contra las decisiones de los jueces.
Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 en la que afirmó: A pesar de que la Carta Política indica expresamente que la acción de tutela procede “por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” susceptible de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, en algunos ámbitos se ha cuestionado su procedencia contra sentencias, no obstante tratarse de actos emanados de jueces y tribunales en tanto autoridades públicas y la consecuente posibilidad, aunque sumamente excepcional, de que a través de tales actos se vulneren o amenacen derechos fundamentales.
Sin embargo, el panorama es claro ya que como regla general la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen democrático.
En cuanto a lo primero, no puede desconocerse que la administración de justicia, en general, es una instancia estatal de aplicación del derecho, que en cumplimiento de su rol debe atenerse a la Constitución y a la ley y que todo su obrar debe dirigirse, entre otras cosas, a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, incluidos, obviamente, los derechos fundamentales.
Si esto es así, lo obvio es que las sentencias judiciales se asuman como supuestos específicos de aplicación del derecho y que se reconozca su legitimidad en tanto ámbitos de realización de fines estatales y, en particular, de la garantía de los derechos constitucionales. En cuanto a lo segundo, no debe perderse de vista que el derecho, desde la modernidad política, es la alternativa de legitimación del poder público y que tal carácter se mantiene a condición de que resulte un instrumento idóneo para decidir, de manera definitiva, las controversias que lleguen a suscitarse pues sólo de esa forma es posible definir el alcance de los derechos y crear las condiciones necesarias para su adecuado disfrute.
De allí el valor de cosa juzgada de que se rodean las sentencias judiciales y la inmutabilidad e intangibilidad inherentes a tales pronunciamientos, pues de no ser así, esto es, de generarse una situación de permanente incertidumbre en cuanto a la forma como se han de decidir las controversias, nadie sabría el alcance de sus derechos y de sus obligaciones correlativas y todos los conflictos serían susceptibles de dilatarse indefinidamente.
Es decir, el cuestionamiento de la validez de cualquier sentencia judicial resquebrajaría el principio de seguridad jurídica y desnudaría la insuficiencia del derecho como instrumento de civilidad. Y en cuanto a lo tercero, no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces.
Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia (subraya la Magistrada).
En ese orden, insisto, es posible invocar acción de tutela contra providencia judicial pero solo de manera excepcional, pues de lo contrario se desconocería la presunción de legalidad que caracteriza las decisiones de los jueces, así como varios principios rectores, entre ellos, la autonomía e independencia judicial, la cosa juzgada y la seguridad jurídica.
Ahora, para habilitar su interposición es indispensable cumplir con una serie de requisitos generales, a saber: (i) legitimación en la causa por activa (ii) legitimación en la causa por pasiva (iii) relevancia constitucional (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (v) inmediatez (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela[footnoteRef:1]. [1: CC SU-276-2019] Solo una vez satisfechos los mencionados presupuestos es viable adentrarse en un estudio de fondo respecto del problema jurídico elevado por la accionante.
Así, lo tiene adoctrinado la Corte Constitucional desde hace más de dos décadas en sentencia CC C543-1992, en la que precisó: La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída [sic] como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido este último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) (subraya la Magistrada).
Igualmente, se advierte que dicha autoridad tiene definidas algunas circunstancias específicas que permiten flexibilizar los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez; no obstante, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pese a que la parte actora no cumplió con los mencionados presupuestos generales, tampoco mencionó, y mucho menos probó, alguna situación que permitiera pasar por alto su incumplimiento.
Veamos: 1. Frente a la inmediatez El máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional tiene establecido que la flexibilización de este requisito es posible cuando se justifica la inactividad de la parte para adelantar la acción de tutela o la debilidad manifiesta en la que pueda hallarse, la cual puede derivar de la interdicción, la incapacidad física, la minoría de edad, entre otras, o la permanencia en el tiempo de la amenaza de los derechos fundamentales del interesado.
Así lo precisó en repetidas oportunidades, como en las sentencias CC T136-2007, CC T647-2008, CC T743-2008, CC T867-2009, CC T037-2013 y CC T033-2010, en esta última, indicó: […] Por otra parte y para facilitar el examen de la razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, la Corte ha establecido los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;
(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” Por consiguiente, debe estudiarse en cada caso particular, atendiendo los criterios antes reseñados, si la acción de tutela, pudiéndose ejercer, se presentó dentro de un término razonablemente oportuno. Así, en algunos casos, seis (6) meses podrán resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; así como también, en otros, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependería de las particularidades del caso […] (subraya la Magistrada).
Ahora, en los asuntos en los que se invoca acción de tutela contra providencias judiciales el examen del mencionado presupuesto debe ser más estricto, con el fin de no transgredir los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada (CC T-594-2008, CC T-410-2013 y CC T-206-2014). Pese a ello, el promotor no realizó el más mínimo esfuerzo por exponer las razones de su tardanza para acudir vía tutela, sin que sea de recibo aceptar la simple afirmación de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Por otra parte, estimo que la presunta afectación a las garantías superiores del tutelista no fue trascendental ni apremiante para él, en la medida que aguardó más de 2 años y once meses para elevar sus inconformidades frente a lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, contados desde el auto que declaró desierto el recurso extraordinario de casación. La práctica judicial demuestra que quien ve afectados sus derechos, en especial el de la seguridad social, acude de manera inmediata a las autoridades correspondientes con el fin de evitar que su transgresión continúe; sin embargo, el accionante fue bastante pasivo al permitir que transcurriera un término tan significativo sin solicitar la garantía de sus prerrogativas fundamentales. 2.
Respecto a la subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece « esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ». Por su parte, el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 prevé: La acción de tutela no procederá: Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Como ya lo mencioné, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, a pesar de que el promotor presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia censurada, aquel omitió sustentar dicho remedio procesal.
Si bien aquel medio impugnativo fue contemplado por el legislador como de carácter extraordinario, pues no puede ser considerado como una tercera instancia, lo cierto es que la Corte Constitucional ha enseñado que para que se entienda satisfecho el pluricitado requisito de subsidiariedad, es necesario que quien acude a la acción de tutela, previamente, haya agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios que tiene a su alcance.
Dicha regla ha sido expuesta, entre otras, en providencia CC T-001-2017, a través de la cual la mencionada Corporación indicó: Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico” (subraya la Magistrada).
Igualmente, en sentencia CC C-590-2005 el Alto Tribunal sostuvo: es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (subraya la Magistrada).
Ahora, este presupuesto también es posible flexibilizarlo, siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional. Sin embargo, el promotor tampoco mencionó cuál fue el perjuicio irremediable que se le causó. Sobre dicho aspecto, esta Sala de la Corte tiene previsto que un perjuicio de tal entidad: [ ] solo se genera en la medida que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes y, porque la protección sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer los derechos transgredidos»[footnoteRef:2]. [2: CSJ STL6945-2021] Al respecto, se insiste, de la revisión de las piezas procesales y de lo afirmado en el escrito de tutela no es dable considerar que en el presente asunto se esté ante la existencia de una situación de riesgo que amerite la intervención del juez constitucional, pues el petente no informó sus circunstancias particulares ni manifestó la razón que la llevó a omitir la utilización del mecanismo que el legislador otorgó, y el hecho de que considere vulnerados su derechos fundamentales no es una circunstancia que, per se, amerite un trato especial en sede de tutela.
En conclusión, considero que la desatención de los requisitos generales de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial -inmediatez y subsidiariedad-, es un obstáculo para que el juez constitucional realice un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, sin que sea viable, como lo consideró la Sala mayoritaria, que se flexibilice su cumplimiento, pues ello contraviene los principios de autonomía e independencia judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica.
Recuérdese que «[…] el principio de la cosa juzgada no parte del supuesto de la perfección del juez, ya que resulta imperativo el reconocimiento de su naturaleza humana y, por tanto, falible » [footnoteRef:3], y pese a que los errores judiciales pueden configurar la violación de los derechos de quienes tienen un interés en las resultas de los procesos, lo cierto es que por esa razón el legislador otorgó múltiples medios de control que no pueden ser ignorados por los sujetos procesales. [3: Sentencia CC C-543-1992] En los anteriores términos dejo consignadas las razones de mi disidencia. Fecha ut supra.
MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Radicación n.° 73352 SCLAJPT-04 V.00 2 SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Accionante: Alejandro Jelkh Sandino Accionado: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Radicado: 73352 Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el debido respeto y tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el proyecto de la referencia, me permito manifestar que comparto la decisión adoptada en el presente asunto, en cuanto concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante y dejó sin efecto la sentencia que el Tribunal accionado profirió el 17 de septiembre de 2019 en el proceso judicial originario de la queja.
No obstante lo anterior, aclaro mi voto porque considero que, en el referido fallo, la Sala debió realizar expresa alusión a la sentencia CC SU-107-2024 de la Corte Constitucional y exponer las razones para apartarse de tal precedente de unificación, con el fin de cumplir con la carga argumentativa de transparencia que se exige a los jueces en casos como el presente.
En los anteriores términos, consigno las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrada