República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 61495 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL11219-2015 Radicación n° 61495 Acta n° 28 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ESTEBAN PERDOMO OSPINA contra el fallo proferido por la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, dentro de la acción de tutela que instauró contra la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD y SALUDCOOP E.P.S., trámite al cual fueron vinculados el ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – FOSYGA y el CONSORCIO SAYP.
I.
ANTECEDENTES ESTEBAN PERDOMO OSPINA, interpuso acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL y a lo que denominó « LIBRE ESCOGENCIA DE EPS», los cuales estima quebrantados por las autoridades accionadas. Como sustento de su petición, refirió que está afiliado junto con su esposa a Saludcoop E.P.S., en calidad de cotizante; que padece de «problemas de Accidente cerebro vascular, Dificultad visual y ahora fractura de columna y mi esposa con problemas de la Tiroides», lo que le obliga a someterse a controles con neurólogo, cardiólogo, oftalmólogo, «reninologo », neurocirujano y fisiatra.
Aseguró que el 2 de junio de los cursantes Saludcoop E.P.S., le informó que se encuentra multiafiliado, pues no sólo figura como cotizante activo en el régimen contributivo, sino que también registra como afiliado en el subsistema de la Policía Nacional, en calidad de pensionado; razón por la cual, la E.P.S. le advirtió, que si el 30 de junio del presente año no presentaba constancia de desafiliación de la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional de Armenia, procedería a suspender todos los servicios médicos que le viene prestando, a él y a su esposa.
Indicó que el 10 de junio del 2015, por intermedio de la Defensoría del Pueblo de Armenia, pidió a la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional, desafiliarlo de dicho subsistema, petición que fue resuelta negativamente el 12 del mismo mes y año. Manifestó su deseo de continuar afiliado a la E.P.S. Saludcoop « para seguir con la prestación de servicios médicos y tratamientos» ya que de lo contrario, le suspenderán la asistencia médica que le han venido prestando, lo generaría un traumatismo en la atención de sus enfermedades y las de su esposa.
Con base en los hechos anteriores, solicitó se tutelen sus derechos fundamentales y, para su efectividad, pidió se ordene a la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional de Armenia proceda a desafiliarlo, para así seguir disfrutando de los servicios que le viene prestando Saludcoop E.P.S. II. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el 26 de junio de 2015, el Tribunal Superior de Armenia admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas y vincular al trámite al Área de Sanidad de la Policía del Departamento del Quindío, La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Fosyga y al Consorcio Sayp, a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En el mismo proveído, el Colegiado de primer nivel negó la medida provisional peticionada por el extremo actor, luego de anotar que « carece de elementos de juicio respecto de la necesidad y urgencia que se requiere para su protección de manera provisional».
Dentro del término del traslado la Dirección del Área de Sanidad de la Policía Nacional - Regional Quindío, pidió declarar improcedente el amparo, toda vez que no se acredita ninguna actuación que amenace o atente contra los derechos fundamentales del proponente. Advirtió que no es viable acceder a la desafiliación pretendida, en virtud a lo consagrado en el art. 23 del D. 1795/ 2000, ya que Esteban Perdomo Ospina es un cotizante obligatorio de dicho subsistema, por encontrarse disfrutando de una asignación de retiro.
Concluyó que en este caso el accionante deberá permanecer en el régimen de excepción y tramitar su desafiliación ante la E.P.S. Saludcoop, para acceder a los servicios de manera continua y permanente cada vez que lo requiera, a través de los establecimientos de Sanidad policial. Por su parte, La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social pidió ser exonerada de cualquier tipo de responsabilidad, por considerar que el accionante se encuentra incluido en el régimen de excepción de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y que por ello, no le son aplicables las normas contenidas en la L. 100/1993, lo que tornaría inconsecuente cualquier orden que pueda obligar al FOSYGA a soportar las cargas económicas que genere la atención médica de aquel, porque no le corresponden.
Las demás vinculadas guardaron silencio. Agotado el trámite de rigor, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia mediante sentencia del 8 de julio del año en curso, negó la protección constitucional pedida, al considerar que la desafiliación que pretende el accionante esta llamada al fracaso, teniendo en cuenta que, pese a encontrarse en situación de multiafiliación, según el art. 23 del D. 1793/2000, éste es cotizante obligatorio del subsistema de salud de la Policía Nacional.
Estimó el a quo constitucional que la negativa expresada por la entidad administrativa cuestionada no es arbitraria ni caprichosa, puesto que se encuentra ajustada a la legislación vigente, además que «no existe vestigio alguno en el expediente que dé cuenta de que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL o el ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICIA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO ha negado el suministro de algún servicio al accionante, pues ni siquiera en el escrito tutelar se ha hecho mención en este sentido, lo que significa que al actor se le ha garantizado los servicios de salud por parte de las mencionadas entidades».
III. IMPUGNACIÓN No conforme con esta decisión, el accionante la impugnó mediante escrito visible a folios 104 a 109, en el cual reiteró los argumentos de su escrito inicial y enfatizó en que si bien es cierto pertenece al sistema de salud de la Policía Nacional por ser pensionado de dicha institución, privarlo de continuar recibiendo los servicios médicos compromete gravemente su calidad de vida, la recuperación de su salud y la de su esposa, razón por la cual, aclara, no pretende la desafiliación del sistema de excepción sino que se le permita seguir recibiendo los servicios de parte de Saludcoop E.P.S. IV.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente asunto el promotor busca la salvaguarda de derechos fundamentales, pues según indica, la decisión de la entidad accionada de impedirle desafiliarse del subsistema de salud de la Policía Nacional, vulnera sus derechos fundamentales y pone en grave peligro su salud y la de su esposa ya que, según afirma, se arriesgan a que les interrumpan el tratamiento médico que les vienen prestando a sus múltiples padecimientos.
Para resolver la problemática planteada, debe precisar la Sala que es un hecho demostrado y aceptado por las partes, que Esteban Perdomo Ospina se encuentra en situación de multiafiliación, pues figura como cotizante activo en el régimen contributivo y a la vez, como afiliado del subsistema de salud de la Policía Nacional, por ser pensionado de aquella entidad.
Así entonces, se hace necesario acudir a las normas que regulan la materia, a fin de establecer si le asiste o no derecho al recurrente a desafiliarse del régimen exceptuado y, en consecuencia, si puede continuar como cotizante en el régimen contributivo regulado por la L. 100/1993. Inicialmente debe aclararse que el art. 279 de la L. 100/1993 define quiénes se encuentran exceptuados de la aplicación de sus normas, cuando señala: «El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)», lo que se traduce en que tales personas quedarán sujetas a las disposiciones especiales que se expidan en cada uno de sus regímenes.
Ahora bien, sobre la múltiple afiliación el art. 14 del D. 1703/2002, modificado por el art. 1° del D. 057/2015 establece: « Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen especial o de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el aportante deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.
En el evento en que un afiliado a alguno de los Regímenes exceptuados o especiales se haya afiliado simultáneamente a una Entidad Promotora de Salud (EPS) del régimen contributivo o del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) deberá solicitar a la respectiva EPS la restitución de los recursos que por concepto de UPC se le hubiesen reconocido por dicho afiliado durante el tiempo de la multiafiliación. Si la multiafiliación se presentó con el régimen de salud de las fuerzas militares, la Policía Nacional o el Magisterio, del monto a restituir las EPS podrán descontar el valor de los servicios prestados al afiliado, incluyendo la contratación de los mismos por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo, hasta el valor del monto equivalente a las Unidades de Pago por Capitación giradas durante el periodo que duró la multiafiliación. Si el valor de los servicios prestados es inferior al valor de las Unidades de Pago por Capitación giradas durante el periodo que duró la multiafiliación, la EPS deberá restituir la diferencia correspondiente al Fosyga.
Si el valor de los servicios supera el valor de la UPC la EPS podrá cobrar el excedente directamente al operador del régimen de excepción correspondiente. Todo lo anterior, sin perjuicio que la obligación de pago de los servicios de salud prestados por las EPS durante el tiempo de multiafiliación siga a cargo de los regímenes de excepción. (…) En igual sentido el D. 1795/2000, donde se regula el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, establece que son afiliados sometidos al régimen de cotización, entre otros: «1.
Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo y 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión», de manera que refulge con claridad que el promotor ostenta la calidad de afiliado obligatorio en dicho subsistema. De lo anteriormente transcrito puede colegirse que no es viable proceder a desafiliar al tutelante del régimen exceptuado, para permitirle seguir en el régimen contributivo, pues ello contravendría las disposiciones citadas, en tanto prohíben la múltiple afiliación y enseñan que el afiliado deberá continuar en el régimen de excepción y que las EPS podrán realizar los recobros correspondientes por la atención brindada.
Recuérdese que si bien el art.153 de la Ley 100/1993 consagra como derecho de los afiliados la libre escogencia de las Entidades Promotoras de Salud, dicho derecho no es absoluto y en el caso de marras no tiene aplicación, dado que como se precisó en líneas anteriores, al tratarse del subsistema de salud de la Policía Nacional, no le pueden ser extensivas las previsiones contenidas en la L. 100/1993.
De este modo, se tiene que la decisión adoptada por la Dirección de Sanidad de la Policía – Regional Quindío, en cuanto a negar la desafiliación peticionada por el accionante, no deviene arbitraria o inconsulta, ya que la misma encuentra amparo legal, además que tampoco se acredita que con ella se encuentren amenazados los derechos fundamentales del actor, pues aunque los servicios asistenciales deberán ser prestados con exclusividad por el subsistema de salud de la Policía Nacional, ello no implica per sé una interrupción o traumatismo en el tratamiento médico que viene recibiendo, pues conforme al D. 1795/2000 y al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia C 800/2003 se debe garantizar la continuidad en el servicio, sin que se permitan interrupciones que puedan comprometer la salud y la vida de las personas.
Bajo este panorama, no se advierten conculcados los derechos invocados por el peticionario con ocasión de la decisión adoptada por la autoridad accionada que, dicho sea de paso, encuentran respaldo en las normas vigentes, por lo que habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. En consecuencia, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12