Radicación n° 73843 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL11195-2017 Radicación 73843 Acta nº 26 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido el 23 de mayo de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por MELQUISEDEC ORTEGA HOYOS, en representación de sus hijas MELANIE SOFÍA y MARGYE MELISSA ORTEGA GALLARDO, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, HOSPITAL MILITAR DE OCCIDENTE –HOMRO y la recurrente. 1.

ANTECEDENTES MELQUISEDEC ORTEGA HOYOS en representación de sus hijas menores de edad MELANIE SOFÍA y MARGYE MELISSA ORTEGA GALLARDO, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la SALUD, VIDA, DIGNIDAD HUMANA y SEGURIDAD SOCIAL, presuntamente vulnerados por las convocadas. En sustento de sus pretensiones, mencionó que es cotizante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; que sus hijas son sus beneficiarias y, reciben atención médica en el Hospital Militar Regional Occidente -HOMRO.

Adujo que Melanie Sofía cuenta con 7 años de edad y fue diagnosticada con «estrabismo concomitante divergente», circunstancia por la cual el 27 de febrero de 2017 su médico tratante, le ordenó una cirugía en ambos ojos, que a la fecha no se ha sido practicada, debido a que la entidad accionada manifiesta no tener convenio para tal procedimiento.

Manifestó que el 4 de marzo de los corrientes a Margye Melissa, le fue ordenada una cirugía de «laparoscopia DX y ortopedia», la cual se encuentra en espera de realización, por la misma causa. Plantea el accionante que se vulneran los derechos de sus hijas, en tanto la autoridad responsable se ha negado a practicar las intervenciones, en lo que calificó como un acto de «ineficiencia y falta de planeación», que no constituye una justa causa para impedir el acceso de los afiliados a un tratamiento médico.

Con fundamento en lo anterior, pretendió el amparo de las garantías de las menores, para cuya efectividad solicitó que se ordene a la parte accionada que sean practicadas las cirugías ordenadas a sus hijas y les brinde un servicio médico en forma integral. 1. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA. Mediante proveído de 4 de mayo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción de tutela y ordenó notificar las partes, con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos que le sirven de base.

Dentro del término de traslado, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que corresponde al Director del Dispensario Médico de Cali atender la prestación de los servicios médicos de las menores, sin que pueda justificar su omisión en temas presupuestales, asistenciales, contractuales y administrativos. Por ese motivo, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela.

Los demás convocados guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primera instancia, mediante sentencia de 23 de mayo de 2017, amparó los derechos fundamentales de las interesadas y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, por medio del Hospital Regional de Occidente – Homro, autorice y programe las cirugías de «estrabismo concomitante divergente a Melanie Sofía Ortega Gallardo y Laparoscopia DX y respiratoria, a Margye Melissa Ortega Gallardo».

En igual sentido, el a quo dispuso, «garantizar no solo la continuidad, sino el tratamiento completo e integral y especializado, posterior a las cirugías, exámenes, medicamentos, insumos y demás tratamientos o atención que requieran, se encuentren o no incluidos en el Acuerdo o POS». Para arribar a dicha conclusión, el juzgador adujo: (…) las EPS y entidades en general encargadas de promover, organizar y velar por la efectividad de los servicios de salud, dentro de la relación legal o situación jurídica creadas entre aquellas y los usuarios, aquellas entidades tienen la posición de garantes en la efectividad de los servicios integrales que deban por sí mismas o a través de las IPS, según los convenios o contratos que su profesionalismo les impone, los cuales el juez Constitucional no está para indicarles cuáles son sus obligaciones pero si para exigírselas, y en caso de incumplimiento incurre en responsabilidad de todo orden y en particular en responsabilidades de contenido patrimonial que implican perjuicios o daños a la persona o integridad física de los usuarios (…).

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la impugna; para ello expone, respecto de Melanie Sofía Ortega Gallardo, que mediante órdenes de servicios A46117001032519 de 3 de marzo y A46117001036901 de 23 de mayo de 2017, se autorizó ante el Instituto Ocular Occidente el «procedimiento de alargamiento en un músculo extraocular SOD (CX DE ESTRABISMO AO)» y, la « consulta de control o de seguimiento por medicina especializada consulta oftalmológica pediátrica», respectivamente.

Frente a Margye Melissa Ortega Gallardo, adujo que a través de órdenes de servicios A461170001037310 de 26 de mayo, A46117001036575 y A46117001036574 de 16 de mayo todas de este año, la IPS Clínica Nuestra Señora de los Remedios le autorizó «CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA GINECOLOGIA (sic) PARALASCOPIA»; «CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA CITA CON ANESTESIA PARA LA REALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO QCO» y una «LAPARASCOPIA DIAGNOSTICA SOD», respectivamente.

Con fundamento en lo anterior, indica que les ha garantizado a las interesadas el derecho a la salud, quienes a la fecha no tienen procedimientos, ni medicamentos pendientes de autorización, motivo por el cual, solicita que se declare carencia actual de objeto por hecho superado. CONSIDERACIONES En el caso que ocupa la atención de la Sala, importa recordar que hoy día se ha reconocido el derecho a la salud, por su importancia para las personas, como fundamental, autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, con lo cual se deja a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.

De ahí que a través del artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, se dispuso que «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud». Por otra parte, la jurisprudencia ha sido pacífica en considerar a los niños y niñas, son sujetos de especial protección, de modo que el derecho a la salud de este grupo específico posee una relevancia constitucional especial, en la medida que se encuentra estrechamente relacionado con su derecho a la vida y a la dignidad humana.

En el caso bajo estudio, se advierte que la recurrente manifiesta que existe carencia actual de objeto, por cuanto ha expedido las autorizaciones para que Melanie y Margye Ortega Gallardo sean valoradas por los médicos especialistas y procedan a realizarse los tratamientos ordenados de « alargamiento en un músculo extraocular» y «laparoscopia».

Conforme a lo anterior, se advierte que dada la situación de las menores no se pueden desconocer las condiciones particulares que presentan las interesadas, máxime cuando aquellas pertenecen a un grupo de especial protección que, como quedó expuesto, requieren de un tratamiento prioritario para su protección, pues lo contrario, implicaría el desconocimiento de los fines constitucionales que se persiguen con la acción de tutela.

De ahí que, dada esa situación, surge la necesidad de protegerlas por su estado de debilidad manifiesta y, es aquí, donde el derecho a la salud recibe una especial connotación, ya que se les debe garantizar los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud para optar por una vida digna. Bajo ese panorama, una vez revisadas las pruebas allegadas al expediente se tiene que si bien la entidad accionada allegó una serie de autorizaciones de servicios médicos asistenciales a favor de las hijas de Melquisedec Ortega Hoyos, lo cierto es que no ha asignado fecha la práctica de los procedimientos, pues no obra evidencia alguna de ello.

Lo anterior, a juicio de la Sala, es insuficiente para acreditar que la pasiva haya cesado la vulneración de los derechos fundamentales de las menores en cita, pues la orden de tutela dada por el a quo de autorizar y programar las cirugías de «estrabismo concomitante divergente a Melanie Sofía Ortega Gallardo y Laparoscopia DX y respiratoria, a Margye Melissa Ortega Gallardo», no ha sido materializada, de modo que no es factible la declaratoria del hecho superado y por consiguiente, la Sala confirmara el fallo impugnado.

Por tales motivos, se dispondrá la confirmación del fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 3