República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61507 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL11177-2015 Radicación n.° 61507 Acta 28 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – SECCIONAL VALLE - contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 14 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por ALBA NELLY VIVAS CARVAJAL contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES La señora Alba Nelly Vivas Carvajal instauró la presente acción constitucional al considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y al libre de desarrollo de la personalidad. Refiere que en su condición de pensionada se encuentra afiliada al plan de salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; que desde hace varios años ha presentado quebrantos de salud que afectan su integridad física y sus condiciones normales de vida, pues padece un fuerte dolor de espalda y en los senos con limitación funcional, por los diagnósticos de «Gigantomastia e Hipertrofia de las mamas».
Señala que debido a los fuertes dolores ha consultado a varios médicos especialistas, entre ellos, el Dr. Harold Posada, especialista en ortopedia y traumatología, quienes ordenaron el procedimiento de «mamoplastia de reducción», como única alternativa de aminorar el dolor y la limitación física que presenta, toda vez que «la mama derecha pesa 900 gramos y la mama izquierda pesa 800 gramos».
Menciona que presentó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional las órdenes del procedimiento médico, entidad que mediante oficio fechado 10 de abril de 2015 le notificó la decisión de negarle el servicio por tratarse de un procedimiento que esta por fuera del «POS “NO APROBADO – SE CONSIDERA PTOSIS MAMARIA”». Asegura que en su caso el procedimiento ordenado por los médicos tratantes se requiere de manera urgente para salvaguardar su integridad y no se trata de un procedimiento estético como irresponsablemente lo conceptuó la accionada.
Afirma que no cuenta con los recursos económicos para sufragar los costos que se derivan de la atención médica, quirúrgica y de rehabilitación que demanda el procedimiento, toda vez que es una persona de 59 años y el único ingreso que recibe es su mesada pensional, ($570.000) que le alcanza únicamente para cubrir sus necesidades básicas. Por lo anterior, solicita al Juez de Tutela que se protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la accionada que de manera inmediata expida las órdenes tendientes a la práctica del procedimiento de «mamoplastia de reducción», y se le brinde una atención integral a los diagnósticos existentes y a los que eventualmente se deriven de éstos.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de junio de 2015, la primera instancia constitucional admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la entidad accionada con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Valle – expuso que solicitó un concepto sobre el caso de la accionante al Líder de Referencia y Contrareferencia de esa seccional, con el fin de dar respuesta a la acción de tutela, quien manifestó que la mamoplastia de reducción se puede realizar con dos objetivos, uno con fines de embellecimiento y el otro de atender trastornos funcionales producidos en algunos pacientes por su desmesurado tamaño, donde el primer grupo está taxativamente excluido del Plan Obligatorio de Servicios de Salud POS, razón por la cual para poderlos autorizar debe estar seguro de que el objetivo no es el embellecimiento.
Agregó que para el caso concreto la documentación presentada por la accionante incluye fotografías y medidas la cual fue enviada para evaluación al Comité Técnico Científico, el cual conceptuó que la señora Vivas Carvajal no presenta Hipertrofia Mamaria sino Ptosis Mamaria o caída del pecho, siendo desaprobada su solicitud lo cual le fue comunicado a la accionante y que de acuerdo con el concepto de la doctora « KERVASDOUÉ, Anne de, publicado en 1993 en el cuerpo femenino de la “Alianza Editorial” la Ptosis mamaria o caída del pecho en la mujer, es una consecuencia natural de la pérdida progresiva de la elasticidad de las fibras de la piel, no tratándose, por tanto, de un problema médico, sino, en su caso estético» y que su corrección no es la Mamoplastia de Reducción. Agregó que respecto de la viabilidad de establecer límites al sistema a la cobertura en salud es pertinente precisar que la misma ha sido aceptada en reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional como un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud.
Que el Acuerdo N° 002 de 2001expedido por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, en su capítulo II artículo 10 contempla como exclusiones: «…a. Cirugía estética con fines de embellecimiento…». Por último solicitó que en caso de presentarse un fallo en su contra se autorice a la Dirección de Sanidad de Policía Nacional a efectuar el recobro correspondiente al Fosyga.
Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia calendada el 14 de julio de 2015, concedió el amparo solicitado y, como consecuencia de ello, ordenó a la Policía Nacional -Dirección de Sanidad– Seccional Valle- que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión inicie los trámites pertinentes para efectuar la cirugía de Mamoplastia de reducción, que requiere la accionante, procedimiento que deberá agotarse en un término no mayor a dos meses, salvo que por criterio médico debidamente fundamentado sea necesario un término adicional, así como brindar la asesoría y acompañamiento que requiera durante el trámite ordenado.
Estimó que, las razones que motivaron la cirugía que pretende autorizarse en sede de tutela, son diversas, tales como el peso de cada mama, pues la derecha pesa 900 gramos y la izquierda « 80 (sic)», dolor dorsal crónico el cual no tuvo mejoría con el tratamiento de fisioterapia y medicación, refiriendo la historia que la paciente padece de gigantomastia.
Por consiguiente, no es recibo que la accionada califique la una cirugía como «estética» sin hacer un análisis previo del caso particular y sin consideración alguna de las condiciones físicas, funcionales, psíquicas, emocionales y sociales de la paciente, más aún cuando, cuentan con la capacidad técnica y científica para determinar la naturaleza de la cirugía requerida a través del historial médico de la usuaria y los conceptos médicos emitidos por los especialistas adscritos a la entidad.
III. IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Valle - impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró las razones expuestas en el escrito de contestación a la acción de tutela y agregó que « no se entiende cómo si los procedimientos estéticos con fines de embellecimiento y todos aquellos no reconocidos por las asociaciones médico científicas a nivel nacional o aquellos de carácter experimental están excluidos, tanto de nuestro Plan de salud, como el POS del régimen contributivo y subsidiado, puede el A-quo (sic), con lo único que se logra es es descapitalizar el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuando dichos recursos pueden ser utilizados para salvar la vida de policías y soldados que sí están colocando su vida al servicio de la patria».
También dijo que se desconoció de plano tanto el concepto del Área de Referencia y Contrarefencia, como del Comité Técnico Científico donde se conceptuó que la accionante no presenta « hipertrofia mamaria» sino « ptosis mamaria» o caída del pecho, que el fallo de primer grado es atentatorio del principio de racionalidad que rige el servicio de salud y de los lineamientos contenidos en su Plan de Salud.
Por tanto solicita revocar el fallo impugnado. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.
En lo que al derecho a la salud se refiere, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por sí solo, es fundamental, sin necesidad de elevarlo a tal status por simple conexidad, como ocurría en el pasado, frente a la vida o la dignidad humana, lo que implicaba que la salud, al ser un derecho de carácter prestacional que carecía de autonomía, derivaba su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. (Ver T-760 de 2008).
También ha explicado esta Sala de la Corte que la seguridad social es considerada un servicio público obligatorio, cuya dirección, control y coordinación corresponden al Estado. En ese orden de ideas, la salud, como parte integrante de la seguridad social, es susceptible de ser protegida por esta vía, por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar la integridad personal.
Así las cosas, desde ya se advierte que se debe confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones: De la revisión a la documental obrante en el expediente, se observa a folio 10, la historia clínica de la accionante expedida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, donde se lee: «DIAGNOSTICO (sic) … N26X DESCRIPCIÓN HIPERTROFIA DE LA MAMA… TIPO CONFIRMADO REPETIDO… Datos Clínicos de Importancia PROTOCOLO DE MAMOPLASTIA DE REDUCCION, (sic) REFERIR DE NUEVO A CIRUGIA PLASTICA (sic) »; a folio 12, en datos clínicos importantes también se lee: DOLOR DORSAL CRONICO (sic) DE TIPO MUSCULAR SIN ALTERACIÓN DE CURVAS FISIOLÓGICAS, SIN RESPUESTA A TTO CON FISIOTERAPIA, AINES T RELAJANTES, BLOQUEO INFLITRACIONES DE PUNTO GATILLO SE CONSIDERA FACTOR BIOMECANICO PERPETUANTE: GIGANTOMASTIA SE REMITE PARA VALOR », texto que se repite en la orden médica de interconsulta con cirugía plástica que obra a folio 16.
Y aun cuando a folios 7 se observa notificación de la decisión del Comité Técnico Científico de Procedimientos y Medicamentos NO POS, que a la letra dice: «MAMOPLASTIA DE REDUCCION (sic) NO APROBADO SE CONSIDERA PTOSIS MAMARIA, de lo expuesto, se desprende la necesidad que tiene la paciente de que se le efectué el procedimiento, ordenado por el médico tratante, sin que se le haya suministrado lo requerido, dada la afectación de su derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas.
Pues, a pesar de los argumentos expuestos por la parte accionada no logra demostrar cual fue la justificación científica o el análisis particular que se hizo del caso de acuerdo con la historia clínica de la paciente que llevó a concluir al Comité Técnico Científico que no presenta Hipertrofia Mamaria sino Ptosis Mamaria y que por tanto no se trata de un problema médico sino estético, cuando en la historia clínica de la paciente se conceptúa lo contrario por los médicos especialistas tratantes.
Más aún cuando se evidencia que la accionante presenta dolores que le impiden llevar una vida de calidad y que ha sido sometida a tratamiento médico, sin resultados en la desaparición del mismo o su recuperación física, lo que hace necesario el procedimiento ordenado, el cual no obedece, de acuerdo a lo indicado por los galenos, a un simple procedimiento estético, no incluido en el POS.
De ahí que no se logran desvirtuar las razones que tuvo el juez constitucional de primera instancia para acceder el amparo y se debe confirmar la orden dada. De otra parte solicita la entidad impugnante se autorice el respectivo recobro ante el FOSYGA. Al respecto, esta Sala considera que la pretensión resulta a todas luces improcedente, por cuanto en los términos establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la entidad demandada hace parte de un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en tales condiciones, no cuenta con dicha posibilidad; además, porque cuenta con los denominados « fondos-cuenta » que funcionan de manera semejante al FOSYGA, mediante los cuales le es permitido obtener la financiación de los diversos costos en que incurra la institución en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997.
Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C.C. T-540/02, se pronunció y precisó que: (…) ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
En consecuencia, se habrá de confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12