República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44202 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL11170-2016 Radicación n° 44202 Acta 29 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte la acción de tutela interpuesta ROSAURA MUÑOZ VIVAS contra la SALA CIVIL ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO 60 CIVIL MUNICIPAL de la misma ciudad, a la que se vinculó al JUZGADO 37 CIVIL DEL CIRCUITO, 41 CIVIL MUNICIPAL, 8 y 40 PENAL MUNICIPAL y 55 PENAL DEL CIRCUITO, a CRUZ BLANCA EPS y a la SALA DE CASACIÓN CIVIL. 1.

ANTECEDENTES La accionante pidió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la administración de justicia «en relación con la dilación injustificada de los términos judiciales», a la cosa juzgada, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía judicial, «a mi buen nombre y el de los profesionales de la salud que me atienden y su autonomía médica y el derecho prevalente de los sujetos de especial protección» y al principio de seguridad jurídica.

Manifestó que en el año 2005 fue objeto de «negligencia médica» que desencadenó síntomas y patologías por las que requirió múltiples tratamientos, para lograr la recuperación de su salud a cargo de la EPS CRUZ BLANCA, contra la que promovió acción de tutela para la protección de su derecho fundamental a la vida en conexidad con la salud, la cual conoció el Juzgado 41 Civil Municipal de esta ciudad «pero como los servicios médicos se hacían más especializados y necesarios a medida que varias patologías que no tenía antes iban apareciendo y dichos servicios no estaban cubiertos por la tutela ya a mi favor, me vi obligada a instaurar nueva acción de tutela» que le correspondió al Juzgado 60 Civil Municipal, el cual le negó el amparo; que impugnó y el Despacho 37 Civil del Circuito la revocó para en su lugar conceder la protección y ordenó el tratamiento integral.

Señaló que ante el incumplimiento de la accionada, promovió «múltiples incidentes de desacato», pero que la EPS «siempre ha conseguido fallo a su favor» y no ha recibido el servicio médico que ordenan sus médicos tratantes; que a raíz de la orden de tutela, la entidad promotora de salud empezó a autorizar servicios sin exigirle el pago de copagos y cuotas moderadoras, pero a partir de 2012 no le siguió concediendo la exoneración y le negó un medicamento formulado por ginecología; que como la autoridad judicial no le garantizaba la protección de sus derechos haciendo cumplir el fallo de tutela, acudió a una nueva acción constitucional que se le negó «por identidad de partes y derechos fundamentales».

Adujo que en el año 2013 interpuso otra solicitud de amparo en la que el Juzgado 8 Penal Municipal, «decidió enviarla al Juzgado 60 Civil Municipal como incidente de desacato, y allí terminó esta actuación»; ese despacho judicial determinó que la protección otorgada como integral solamente abarcaba «una sola patología»; que acudió nuevamente al trámite incidental, pero el juez insistió que el fallo no cubría cualquier necesidad médica y le negó «insumos y tratamientos médicos específicos para el manejo de otras patologías como psicología, apnea de sueño, etc. pues consideró que no existía relación de estos con la fibromialgia».

Que de nuevo acudió a una acción de tutela para el acceso a la salud y obtener la atención por las múltiples patologías crónicas que padece, pero nuevamente se negó por la identidad de partes y de derechos fundamentales por los Juzgados 40 Penal Municipal y 55 Penal del Circuito; que también promovió amparo contra estos últimos despachos judiciales y contra el 60 Civil Municipal para que «se determinara cuál era la protección que me había concedido el Juzgado 37 Civil del Circuito y que se exigiera su cumplimiento de ser integral para todas las patologías que me aquejan y se me concediera esta protección y se me protegiera mi derecho al acceso a la administración de justicia»; que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, luego de excluir a los juzgados penales concedió el amparo por sentencia de 23 de julio de 2015 y ordenó al juzgado adoptar «todas las medidas necesarias para la atención del requerimiento que efectuó a la EPS CRUZ BLANCA el 11 de mayo de 2015», decisión que impugnó y que la Sala de Casación Civil confirmó; no obstante como la oficina judicial accionada no acató la orden, le promovió incidente de desacato; que como consecuencia de dicho trámite, el Juzgado 60 Civil Municipal, en proveído de 17 de noviembre de 2015 sancionó a la EPS, en decisión que confirmó el Superior; como aún no recibe la atención médica requerida, acudió nuevamente al trámite incidental ante el citado despacho el 18 de mayo de 2016, y el 25 siguiente se requirió a la EPS CRUZ BLANCA y citó al representante legal para el 29 de junio a fin de practicar diligencia de interrogatorio de parte.

Aseveró que el juez de conocimiento convocó a audiencia pública, en la que consideró que «el fallo proferido a mi favor por el superior Juzgado 37 Civil del Circuito es muy abierto y había que delimitarlo, motivo por el cual cita a una junta médica (…) para poder determinar si lo que la EPS se ha negado a garantizarme, si me lo tiene que dar, y que por ello no puede definir si la misma se encuentra en desacato o no»; estimó que el juez accionado no le corresponde modificar una orden de tutela anterior ni reabrir el debate constitucional con motivo de aquélla que ya hizo tránsito a cosa jugada; denunció que el juez en la audiencia pública le dio un trato humillante y la amenazó con sancionarla, lo que considera que afecta su «dignidad humana».

Afirmó que no tiene injerencia en los tratamientos que le ordenan sus médicos, pues dada su situación particular no puede recibir tratamiento farmacológico para sus padecimientos porque genera reacción alérgica a los mismos; que si bien se le ha ordenado la rehabilitación física por medicina del deporte, medicinas alternativas y otros que no son estrictamente servicios de salud, son las únicas alternativas para las patologías que padece, las cuales no puede costear con su familia debido a su alto valor.

Por lo expuesto, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene «al Juzgado 60 Civil Municipal ceñir sus actuaciones en el trámite de desacato (…) y en consecuencia desestime las órdenes dadas con miras a delimitar el fallo del superior Juzgado 37 Civil del Circuito. (…) desatar el mismo de forma preferente, teniendo en cuenta que a la fecha la accionada (…) ya ha tenido tiempo suficiente para ejercer su derecho a la defensa. 4.

Mantener una vigilancia al trámite incidental con miras a que los derechos incoados me sean garantizados y que finalmente el incidente de desacato sea fallo (sic) en derecho, pues es evidente que la EPS como lo afirmó el coordinador médico hay servicios que durante el año 2015 y lo corrido del 2016 no me ha prestado, con lo que se deduce que la accionada no le ha dado cabal cumplimiento al fallo. 5.

Por último (…) me informen si existe algún recurso jurídico al que yo pueda acceder para solicitar el traslado del fallo de tutela proferido a mi favor por el superior Juzgado 37 Civil del Circuito, con miras a que el mismo se haga cumplir en los términos en que fue proferido en ejercicio de mis derechos constitucionales, o si la Sala tiene la facultad para hacerlo (…)».

El 2 de agosto de 2016 esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, vinculó a los arriba descritos y ordenó notificar a las accionadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción; el Juzgado 60 Civil municipal de Bogotá informó que con base en la sentencia de 18 de enero de 2007 del Juzgado 37 Civil del Circuito de esa ciudad, la accionante ha promovido distintos trámites incidentales que fueron archivados, por lo que instauró una acción de tutela en su contra ante la Sala Civil Especializada del Tribunal Superior del Distrito Judicial que resolvió el 23 de julio de 2015 en la que lo exhortó a «delimitar la orden de amparo al derecho fundamental a la salud» de la accionante; solicitar al médico tratante informe de las patologías que ponen en riesgo la vida e integridad personal de ésta, y adopte las medidas para la atención del requerimiento que efectuó a Cruz Blanca EPS, entre otras cosas.

Agregó que fue designado como juez el 26 de agosto de 2015, se cerró el juzgado por cambio de secretario desde el 31 de agosto hasta el 21 de septiembre de ese mismo año, por lo que requirió a la accionada el 20 de octubre siguiente; que en cumplimiento a la orden del superior declaró en desacato al representante legal de Cruz Blanca y le impuso una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos y arresto de dos (2) días, por el incumplimiento en la entrega de medicamentos, alimentos, insumos, procedimientos y terapias señalados en las 128 órdenes médicas expedidas entre los años 2014 y 2015; decisión que el Superior confirmó el 4 de diciembre de 2015.

Señaló que el 12 de enero de 2016 la actora informó que la accionada persistía en el incumplimiento de la orden constitucional y en la vulneración de sus derechos; que Cruz Blanca EPS comunicó el 8 de abril siguiente que no había dado estricta observancia al fallo de tutela por razones ajenas a su voluntad, como la oposición de la promotora con respecto a las zapatillas marca ADIDAS y el sabor del yogur que se le enviaron, y a que recibe el suministro del oxígeno en el horario de 4 p. m. a 10 p. m., que la empresa no puede suplir debido a las circunstancias de seguridad de la zona en que reside la usuaria.

Expresó que previo a dar inicio a un nuevo incidente de desacato, el 15 de abril de 2016 requirió a la accionada para que enviara una relación clara y precisa de los procedimientos proporcionados a la actora desde noviembre de 2015 y a ésta para que precisara el incumplimiento en la prestación del servicio de salud; que el 17 de mayo de 2016 la accionante promovió un nuevo incidente de desacato con las mismas órdenes médicas que dieron lugar a la sanción impuesta el 17 de noviembre anterior, no obstante advirtió situaciones de hecho y de derecho que requerían una revisión minuciosa con relación al amparo otorgado en 2007 y si cumplen los presupuestos establecidos por la Corte, en el entendido que «no puede hacerse un uso ilimitado e irracional de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, pasando por alto un análisis respecto a la necesidad y pertinencia de los elementos y servicios reclamados y su relación con el diagnóstico de las patologías que afectan la salud del paciente», lo que ha generado inconformidad de la actora porque considera que todo lo que le han prescrito le debe ser suministrado.

Informó que en auto de 25 de mayo dispuso citar al representante legal de la entidad promotora de salud, requirió a la Secretaría de Salud, a la Policía Nacional y al gerente general de Fisosalud para recaudar mayores medios de convicción con miras a resolver sobre la apertura del incidente; en cuanto a los tratos que dio a la actora en la audiencia pública relató que carecen de sustento fáctico, sin que acudir a la ayuda de expertos pueda ser considerado como una afectación del curso normal del proceso, en el que no ha tomado una decisión de fondo; que en la citada diligencia ha ejercido su autoridad en búsqueda de una solución al caso planteado que lleva más de 9 años, lo que no considera razonable y justo.

Aseveró que decretó la práctica de una junta médica para valorar el estado de salud de la señora Muñoz Vivas de manera integral para determinar las patologías que padece, los tratamientos, los procedimientos y medicamentos que se deben emplear para su recuperación; igualmente solicitó a los médicos tratantes de la actora que rindan un concepto sobre el mismo asunto; pruebas que no obedecen a su capricho sino a la necesidad de establecer definitivamente los hechos que dieron lugar a la protección dispuesta; aclaró que no pretende modificar la orden de amparo sino interpretarla y delimitarla según lo previsto en la sentencia T-760 de 2008; advirtió que la mayoría de las órdenes médicas en el expediente no se refieren a medicamentos o exámenes de diagnóstico, sino al suministro de alimentos, insumos y servicios NO POS ordenados por médicos no adscritos a la red de IPS de la accionada o con las que tiene convenio «porque así lo ha exigido la accionante».

Sostuvo que el 19 de julio de 2016 requirió a la EPS Cruz Blanca que acredite la diligencia de los oficios dirigidos a los médicos tratantes y lo relativo a la junta médica y a la Superintendencia Nacional de Salud para que informara sobre las investigaciones, sanciones y acuerdos de la mencionada entidad. Afirmó que la accionante acudió a la vigilancia judicial a cargo del Consejo Superior de la Judicatura que concluyó que el interés del juzgado no es desmejorar las condiciones de la promotora sino buscar un concepto integral de diagnóstico y tratamiento; también respondió la superintendencia, respuesta que se dio a conocer a las partes el 4 de agosto y requirió a la actora para que informara las acciones desplegadas por la EPS en junio y julio y a la accionada para que acreditara el trámite de los oficios librados; dijo el funcionario que la tutela no puede ser utilizada para que se acceda a todas las pretensiones, pues debe tenerse en cuenta la relación directa con la patología y diagnóstico de la actora, para lo cual se requiere una descripción clara y determinada de su estado de salud.

El Tribunal Superior de Bogotá remitió el expediente en el que se tramitó el incidente de desacato seguido contra en el Juzgado 60 Civil Municipal. La Sala de Casación Civil allegó copia de la providencia de 7 de septiembre de 2015 que resolvió la impugnación contra el fallo de 23 de julio de 2015 contra el accionado. 1. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, el constituyente estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a ciertos y determinados derechos. Frente al tema planteado, la Corte debe reiterar que la acción de amparo no puede utilizarse para que el juez de tutela reexamine debates constitucionales, de manera que en principio es inviable atacar por este medio providencias que se profieran, como en este caso, en el trámite de un incidente de desacato, salvo que se advierta una evidente vulneración del debido proceso en el desarrollo del mismo, que incida en una decisión contraria a derecho.

Al respecto, recientemente se pronunció esta Corte en sentencia CSJ STL 15537-2015, ocasión en la que expuso: En tratándose de la procedencia de la acción de tutela por vía de hecho en las decisiones judiciales que ponen fin a los incidentes de desacato, esta Sala ha señalado: ‘Que la acción de tutela resulta improcedente para atacar providencias que resuelven el trámite de un incidente de desacato debidamente adelantado, pues con ella no se puede realizar un nuevo cuestionamiento de los temas tratados y las decisiones adoptadas por los jueces competentes, sino que tan sólo se puede analizar la vulneración del debido proceso de quienes allí intervienen.

Sostuvo la Corte en ese sentido que: ‘(…) en lo que concierne a las providencias judiciales sancionatorias, proferidas dentro del incidente de desacato posterior a la protección de los derechos fundamentales, es improcedente tal acción para buscar otra decisión diferente a la proferida en el trámite constitucional, y en particular en relación con las que resuelven incidentes de desacato debidamente tramitados (…). ‘En el presente asunto se pretende revivir la controversia resuelta por los jueces constitucionales en el trámite del incidente de desacato, por lo que, como ya se anunció, la acción de tutela resulta improcedente (rad. 110010230000201000086-00, 20 de abril de 2010)’.

Como quiera que no se advierte una vulneración al debido proceso del accionante durante el trámite del incidente de desacato que motivó la queja constitucional, la presente tutela, se insiste, resulta improcedente. En el presente asunto la accionante pretende en últimas que se ordene al Juzgado 60 Civil Municipal de Bogotá resolver el incidente de desacato que instauró como consecuencia del incumplimiento de la EPS CRUZ BLANCA al fallo de tutela de 18 de enero de 2007 que profirió el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, pues ha decretado pruebas para «delimitar» el mandamiento judicial, lo que a su juicio le vulnera sus derechos fundamentales.

De la copia de la audiencia celebrada el 29 de junio de 2016 ante el Juzgado 60 Civil Municipal, se deriva que el citado despacho judicial tramita la ejecución de la sentencia de tutela ya referida y luego de recibir declaración del representante legal de Cruz Blanca EPS y de la accionante e invocando «las recomendaciones dadas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras», decretó la práctica de una junta médica y ofició a cada uno de los médicos tratantes para que «señalen las patologías diagnosticadas, la totalidad de los tratamientos medicamentos ordenados con la debida justificación y las recomendaciones del caso, así como si existe o no mejoría de la paciente.

Debiendo remitir cada profesional de manera directa dicho concepto al Despacho»; posteriormente, el 11 de julio ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud que inicie la respectiva actuación administrativa, si hubiere lugar, con el fin de vigilar las actuaciones de la EPS CRUZ BLANCA y de la usuaria Rosalba Muñoz Vivas. Se aportó igualmente copia de las recomendaciones dadas por la especialista en reumatología que informa «Paciente con diagnóstico de fibromialgia con pobre modulación del dolor la cual no puede recibir tratamiento farmacológico por historia de toxicidad severa a múltiples medicamentos por lo que está siendo manejada con rehabilitación con adecuada respuesta comprobada en esta paciente sin embargo en el último año no ha recibido las terapias prescritas se remite nuevamente a terapias las cuales no se deben implicar tiemeòd(sic) de desplazamiento mayores a 40 minutos por patología dolorosa crónica e incremento de la tensión arterial los cuales ese incrementan con los tiempos prolongados de desplazamiento».

La anestesióloga en consulta realizada el 10 de febrero de 2016, reiteró lo anterior y recomendó «continuar con las terapias alternativas sedativas y de rehabilitación física que no ha recibido desde hace más de un año lo cual le ha exacerbado en forma importante la sintomatología dolorosa lo que genera en detrimento en su calidad de vida tanto física como emocionalmente.

Solicitamos respetuosamente que estas terapias sean instauradas nuevamente en el menor tiempo posible ya que considero que el beneficio de las mismas es prioritario en el manejo de la paciente»; similares recomendaciones profiere la especialista en psiquiatría. Resulta oportuno mencionar que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-367/14, reiteró la diferencia entre el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, de manera que mientras el primero tiene por objeto lograr que se acate la orden judicial que dispuso la protección de derechos fundamentales, el segundo requiere petición de parte y que se encuentre acreditada la responsabilidad subjetiva del obligado, en cuyo evento se le impone una sanción hasta que se cumpla el fallo; así se expresó esa Corporación: 4.3.4.3.

Si bien el desacato puede ser un instrumento para propiciar el cumplimiento de un fallo de tutela, no es posible asumir que sea el único o el más relevante. Es evidente que “todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”[footnoteRef:1]. Por ello, la doctrina pacífica y reiterada de este tribunal ha sido la de distinguir entre el desacato y el cumplimiento, siendo este último el instrumento más relevante y adecuado para hacer cumplir el fallo de tutela.

Entre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias[footnoteRef:2]: [1: Sentencia T-652 de 2010.] [2: Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. ] (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.

En ese orden, una vez determinada la responsabilidad del obligado se debe resolver si se impone o no sanción por desacato, sin perjuicio que se prosiga el trámite de cumplimiento de la sentencia; en este asunto se observa que la actividad desplegada por el juez accionado se encamina a determinar el alcance del fallo de tutela y para ello ha acudido al decreto oficioso de pruebas, lo cual no luce arbitrario o caprichoso y es pleno ejercicio de su autonomía e independencia, siempre y cuando no modifique sustancialmente la decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada; sin embargo tiene que decidir si de la prueba que hubiera recaudado se infiere que la EPS ha desatendido el imperativo judicial, más allá de si el tratamiento ha sido o no exitoso, lo que de entrada desmienten las órdenes médicas incorporadas que dan cuenta de la imperiosa necesidad de reanudar los procedimientos médicos que venía recibiendo la paciente.

Por lo expuesto, la Sala considera que se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso en el entendido que no ha sido resuelto el incidente de desacato que impetró el 8 de mayo de 2016 ante el despacho accionado, por lo que se le ordenará que en un término no superior de 48 horas, lo decida en los términos indicados en precedencia, sin perjuicio que continúe con el trámite del cumplimiento y determinación de las obligaciones impuestas en la sentencia judicial en el entendido que no puede modificarla sustancialmente sino sólo precisar su alcance frente a la patología que condujo al tratamiento integral dispuesto por el sentenciador. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al doctor ALEJANDRO DIMATE CAMPOS, JUEZ 60 CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ, que en el término de 48 horas resuelva el incidente de desacato instaurado por ROSAURA MUÑOZ VIVAS contra la EPS SALUD TOTAL, en los términos señalados en precedencia. TERCERO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2