CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 94463 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL11101-2021 Radicación n.° 94463 Acta 32 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala la impugnación interpuesta por OLGA LUCÍA MARTÍNEZ CASAS actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo XX contra la decisión proferida el 15 de julio de 2021 por la Sala de Casación Civil, dentro de la acción de tutela que promovió frente a la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y el JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA DE BARRANCABERMEJA, asunto que se hizo extensivo a las partes e intervinientes dentro del asunto objeto de debate constitucional.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo excepcional en procura de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana por ser una persona de especial protección, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial tutelada.

Del escrito inicial impreciso y en lo que aquí interesa, se extrae que, la actora es madre biológica de su menor hijo XX producto de la relación sentimental que sostuvo con Eyder Stiven Torres Moncada; que teniendo en cuenta que tuvo relaciones sexuales alternas con otro hombre, solicitó una prueba de paternidad de manera voluntaria y como salió negativa «por simple descarte sabía que el padre biológico de mi hijo era Eyder Stiven Torres», a quien le solicitó hacerse la prueba.

Que, el 3 de septiembre de 2019, se entregó el resultado, el cual arrojó una probabilidad de 99,9999%, lo que confirmó que era su hijo y por lo que, aquél le indicó que le ayudaría con los gastos económicos; sin embargo, cuando nació el menor se negó a reconocerlo y suministrarle alimentos, por lo que, Martínez Casas promovió proceso de investigación de paternidad.

El asunto lo conoció el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Barrancabermeja, en el transcurso del trámite, el 5 de marzo de 2020, Torres Moncada se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó la prueba de ADN; que, mediante auto de 9 de diciembre de 2020, se decretó la misma y se aceptaron visitas al menor con fundamento en que se «está suministrando alimentos provisionales».

La promotora aseveró que su apoderada encontró algunos errores en el procedimiento, los cuales «la señora Juez quien es la Directora del proceso y encargada de impartir justicia, no ha evidenciado (…)»; por ende, el día 15 de diciembre de 2020, solicitó la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, pues la prueba de marcadores genéticos que aportó con su líbelo resultaba suficiente para que se dictara sentencia a su favor y sin necesidad de practicar el medio probatorio pedido por su contraparte; añadió que «el Instituto de Medicina legal no había fijado fecha para la prueba.

Por lo tanto, no puede el despacho ni la parte demandada decir que por nuestra culpa a la fecha 31 diciembre de 2020 la prueba no se había realizado porque no habían fijado fecha». Mediante auto de 12 de enero de 2021, el juzgador cognoscente negó el incidente, razón por la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero no prosperó y, para resolver el segundo, el expediente fue enviado al tribunal denunciado.

El 18 de junio de 2021 el colegiado «confirma, con modificación», pues adujo que el incidente «presentado por mi apoderada el 15 de diciembre de 2020 era rechazarlo de plano por no estar este enlistado en el artículo 135 del CGP, y por el hecho de que inicialmente se había admitido la práctica de la prueba de ADN. Situación que saneaba la nulidad».

La actora afirmó que a «la fecha la señora Juez Tercera Promiscuo de Barrancabermeja, en ningún (sic) de los pronunciamientos, nunca ha fundamento y/o pronunciado las razones del desconocimiento de la prueba de ADN allegada con la presentación de la demanda. Razón de fondo para oponerme a la realización de la prueba». Así las cosas, aquella solicitó la protección de sus derechos invocados y, en consecuencia, revocar la providencia de 18 de junio de 2021 dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para en su lugar, acceder a las peticiones del incidente de nulidad.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 2 de julio de 2021 la Sala de Casación Civil admitió la tutela, vinculó a los arriba mencionados y dispuso el traslado respectivo a las partes para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. En el momento oportuno, el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Barrancabermeja hizo un resumen de las actuaciones adelantadas en el proceso de marras y señaló que no actuó en forma indebida en ningún momento procesal, pues no existió vulneración de derechos, máxime cuando lo que se avizoraba era una inconformidad con practicar la prueba de ADN, sin un fundamento legal cuando aquella era obligatoria en esa clase de procesos conforme al artículo 386 del CGP.

Por su parte, el vinculado Eyder Stiven Torres Moncada realizó un breve recuento de los hechos expuestos en el escrito primigenio, donde indicó cuáles compartía y los que no; adujo que se opuso al incidente invocado por cuanto no se violó el debido proceso y, que dicha nulidad constitucional que se invocaba en ese trámite no existía; que, si bien el menor tenía una protección especial, la misma había sido garantizada desde la admisión de la demanda.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de Casación Civil, mediante decisión de 15 de julio de 2021, negó la acción. Para ello, citó apartes de la determinación fustigada y manifestó: Nótese, entonces, que la decisión fustigada se encuentra soportada en la interpretación razonable que el encartado desarrolló sobre la situación fáctica sometida a su consideración de cara a las pruebas que le adosaron y sobre la cual efectuó su ejercicio de subsunción normativa, lo que lo llevó a concluir que, para el caso concreto, no se hallaban presentes los pilares axiológicos de la institución jurídica reclamada (nulidad procesal), lo que pone en evidencia que lo que en realidad existe en el presente asunto es una disparidad de criterios en torno a la apreciación de las circunstancias que rodearon el caso concreto y la hermenéutica judicial desplegada.

Queda claro pues, que el anhelo de la censora se reduce a exponer su inconformidad con el auto atacado e imponer su opinión sobre la forma en que considera se debió dirimir el asunto, sin que ello, por sí, deje al descubierto un desatino mayúsculo ni constitutivo de la lesión que endilga, situación que desconoce cómo este mecanismo no tiene la finalidad de contrastar las posiciones de la parte y el juzgador a fin de precisar cuál de ellas ostenta mayor asidero… III.

IMPUGNACIÓN La accionante impugnó; adujo que el juzgador de primer grado constitucional no estudió la tutela desde una perspectiva de la Carta Magna, toda vez que se estaba invocando derechos de un menor de edad, que no tenía por qué soportar los errores cometidos por acción u omisión de terceros. Manifestó que, en muchos fallos emitidos por las altas corporaciones judiciales, se mencionaba que el derecho de afiliación tenía un amparo especial y relevante, por cuanto se buscaba la protección de la familia.

Afirmó que este proceso era único en el sentido de que se solicitaba al juez de primera instancia fallar «de plano por el hecho de que la prueba reina (PRUEBA ADN), legalmente reconocida en nuestro ordenamiento legal como la que determina la filiación con un alto grado de certeza se encuentra en firme en el proceso de investigación de paternidad por no haber sido objetada ni declarada nula por la contraparte y mucho menos por la Juez».

A su vez, expuso que: El Juez de primera instancia insiste en DILATAR DE MANERA INJUSTIFICADA, un proceso de investigación de paternidad, ordenando la realización de un nuevo examen sin determinar el más mínimo fundamento y/o reparos a la prueba que se allegó con la presentación de la demanda. Se niega a realizar un control de legalidad en el cual al evidenciar que existe un mal proceder en el proceso puede ajustar este a derecho y cumplir con el ordenamiento procesal, el cual para el presente caso es dar pleno cumplimiento a lo ordenado en el literal b numeral 4 del artículo 386 del C.G.P. en concordancia con el artículo 226 del mismo C.G.P. Es de humanos equivocarse y así ha sucedido en el presente proceso por parte de las abogadas (Juez, abogadas de parte demandante y demandado) pero estas equivocaciones no tienen por qué afectar los derechos que tiene mi hijo menor de edad a que se determine quién es el padre y que por ende pueda gozar de los demás derechos fundamentales que se desprenden de esta situación. Resaltó que: En el fallo emitido por los Honorables Magistrados de la Sala de Casación en NINGUNO DE LOS APARTES de las consideraciones se estudia si se están o no vulnerando los derechos fundamentales de mi hijo menor de edad, en ninguno de los renglones se encuentran las palabras DERECHOS FUNDAMENTALES.

Solo se limita a realizar un análisis desde el punto de vista netamente procesal respecto si procedía o no la nulidad de una manera exegeta dejando de lado que la Constitución política de Colombia está por encima de la ley. Error monumental que también cometen los accionados los cuales en ninguno de sus fallos se pronuncian respecto de los DERECHOS FUNDAMENTALES que se alegan están siendo vulnerados ya que desde la presentación del incidente de nulidad se puso de presente que la misma era por violación al debido proceso (Es decir de rango constitucional).

Sin embargo, estos llamados de alerta no han sido escuchados por ninguno de los accionados y mucho menos por el Juez Constitucional conocedor de la presente acción. Por lo tanto, solicito que en el fallo que resuelva la impugnación al fallo de tutela relacionado en el asunto se pronuncien desde la perspectiva constitucional y se determine de una manera clara si se están o no transgrediendo los derechos fundamentales invocados a mi hijo menor de edad.

Por último, pongo en conocimiento que de una manera OBLIGADA JUNTO CON MI HIJO debí asistir al Instituto de Medicina Legal con el fin de acceder a que se realizara una prueba de ADN, INNECESARIA, por el hecho de la señora Juez Tercera Promiscua de Familia, emitiera ORDEN DE CONDUCCCION (sic); situación que ha sido degradante para mi hijo y para mí.

Se me está tratando como si fuera una criminal. Cuando el señor EYDER STIVEN TORRES MONCADA, se realizó la prueba de ADN, que determinó la paternidad en un 99,999999999999% no lo obligue a que se la realizara. De igual manera asiste con el fin de desvirtuar por lo menor el pensamiento de que se interprete a renuencia a esta prueba por temor que el resultado sea contrario al presentado con la demanda de investigación de paternidad.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta Sala de la Corte ha sido del criterio que no procede la tutela contra providencias judiciales, atendiendo los principios de la cosa juzgada, independencia y autonomía de los jueces y entre, otras razones fundamentales, por ausencia de base normativa, pero esta carencia ha sido suplida por la jurisprudencia e impone morigerar aquella postura, cuando en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente derechos constitucionales.

En ese orden de ideas, resulta improcedente fundamentar la solicitud de amparo en discrepancias de criterio frente a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya en su propia apreciación, el análisis que al efecto hicieron los jueces designados por el legislador para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. En el presente asunto, la parte actora pretende que se revoque la determinación de 18 de junio de 2021 dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que «confirma, con modificación» la determinación de primera instancia, frente a la negativa para rechazar el incidente de nulidad de plano, situación que, a su juicio, le afectó sus derechos y los de su menor hijo.

En primer lugar, cabe precisar que la providencia fustigada cumple con los presupuestos de inmediatez y residualidad que pregona esta acción, pues, de una parte, no sobrepasa el tiempo prudencial que ha dicho la jurisprudencia para interponer la tutela y, de otra, no existen otros mecanismos que tuviese la parte actora para agotar. Revisado lo anterior, la Sala entrará a estudiar la providencia denunciada que data de 18 de junio de 2021, en aras de garantizar la protección de los derechos constitucionales de la parte accionante, oportunidad en la que el colegiado indicó que: Las nulidades procesales han sido erigidas por el legislador con el fin de garantizar a los asociados el debido proceso, principalmente, y su derecho de defensa.

Desarrollan, por tanto, los mentados principios constitucionales, precisamente porque tal es una de las funciones primordiales de las normas legales de procedimiento. Estos medios de depuración procesal exigen para la prosperidad de su trámite que se cumplan los requisitos contemplados en el artículo 135 del Código General del Proceso, concernientes a la legitimación para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, amén de aportar o solicitar las pruebas que se pretenda hacer valer.

Las causales de nulidad obedecen a la necesidad de determinar qué vicios afectan el proceso en tal forma que las actuaciones surtidas pierden su efectividad de manera total o parcial. Luego, determinó que: De entrada, se advierte, la decisión de primera instancia será confirmada, con modificación, únicamente en el sentido de que lo procedente era rechazar de plano el incidente de nulidad, y no negarlo (es la consecuencia jurídica que estableció el legislador en el caso de que se halle saneada la eventual nulidad), como se resolvió, por las siguientes razones: El artículo 135 del Código General del Proceso establece los requisitos para alegar una nulidad: (i) tener legitimación para proponerla;

(ii) expresar la causal invocada; (iii) expresar los hechos en que se fundamenta; y, (iv) solicitar y aportar las pruebas que se pretenda hacer valer. Advierte, además, que quien haya dado lugar al hecho que origina la nulidad no la puede alegar, así como tampoco quien no la propuso como excepción previa si podía hacerlo, ni quien actuó en el proceso después de ocurrida la causal.

El artículo 136 del Código General del Proceso enlista los eventos en los cuales la nulidad se considera saneada: (i) cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla; (ii) cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada; (iii) cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que haya cesado la causal; y, (iv) cuando, a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

En caso de que la solicitud de nulidad se funde en causal distinta de las determinadas en el artículo 133 del código General del Proceso o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o cuando se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación, el Juez deberá rechazarla de plano. Y, finalmente concluyó que: En el caso, la apoderada de la parte demandante fundamentó su solicitud de nulidad únicamente en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y nada dijo acerca de aquellas enlistadas en el artículo 133 del actual compendio general del proceso.

Sobre la causal alegada preciso es recordar que, si bien ha sido reconocida por vía jurisprudencial y alcanza un nivel constitucional, lo cierto es que la misma se refiere, únicamente, a que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En el caso, aunque la queja de la parte activa de la lid sí recae sobre un aspecto probatorio, específicamente la orden judicial de que se practique la prueba de ADN al demandado y al menor (pues, asegura, se debe tener en cuenta la aportada con la demanda), ocurre que la sustentación fáctica y jurídica de la petición no se enfila a afirmar que la probanza se obtuvo con desconocimiento a un debido proceso.

Lo anterior, teniendo en cuenta que tal cosa no podría alegarse en esta etapa procesal, pues, hasta el momento, el examen genético no se ha realizado (según se avista en el expediente, al menos hasta el momento de incoar el recurso), por lo que, por obvias razones, no podría reprocharse que adolece de nulidad; a la fecha sólo existe la orden judicial de que se lleve a cabo.

¿Cómo podría reclamarse una vulneración al debido proceso de una prueba que aún no existe? La norma no contempla una petición de nulidad anticipada a la obtención de la prueba. Es más, una vez obtenida, basta que el juez, al momento de su valoración, decida acerca de su validez. Ahora, de mayor relevancia para adoptar la decisión en segunda instancia y modificar el auto apelado es lo siguiente: ocurre que, aun en el evento en el que los hechos narrados por la vocera judicial de la actora encuadraran en alguna de las causales enlistadas, de forma taxativa, por el legislador y el constituyente y la misma se hubiese configurado, razón le asiste a la funcionaria judicial de primer grado al afirmar que la misma se subsanó, ante la actividad de la ahora apelante dentro del asunto después de haberse configurado, a su parecer, el vicio procesal.

Nótese que después de haberse proferido el auto calendado el 13 de marzo de 2020, mediante el cual la a quo decretó la prueba de ADN dentro del asunto judicial, para que fuera practicada a las partes y al menor (que se señala como vulnerador del debido proceso y a partir del cual depreca la declaratoria de nulidad), la señora apoderada de la demandante radicó varios memoriales dentro del expediente, como aquél en el que solicitó estudiar la posibilidad de que dicho examen de genética fuera realizado en la ciudad de Barrancabermeja, debido a la crisis de salud que originó la pandemia (a lo cual accedió la Jueza), el que contradijo la respuesta de la parte demandada (cubrir los gastos necesarios para el traslado a Bucaramanga) y el de fecha 04 de noviembre de 2020, en el que pidió requerir al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de esa ciudad para dar cumplimiento a lo ordenado en el auto del 10 de septiembre anterior, es decir, asignar fecha y hora para la práctica de la plurimencionada prueba.

Según las normas antes transcritas, una de las hipótesis en las que una nulidad, aun configurada, se sanea es cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla, tal como en el caso ocurrió, en el que la parte interesada ahora en que se retrotraiga el proceso arrimó escritos y solicitudes, pero nada reclamó, a tiempo, por el supuesto yerro procesal y, por tanto, abrió paso para subsanarlo.

De hecho, colaboró e insistió en la práctica de la prueba de ADN al demandado. De manera que la vía del incidente de nulidad no es la idónea para formular reparos contra la contestación de la demanda allegada por el demandado o el actuar de éste o inconformidades con las decisiones adoptadas durante el transcurso procesal. La presente solicitud debe ser rechazada de plano, pues, aun en el caso de que se hubiese configurado (que no fue así), se saneó por quien ahora la reclama.

Analizado lo anterior, advierte la Sala que la autoridad judicial está lejos de configurar una violación constitucional, dado que es producto de una interpretación jurídica respetable, con apego a las normas que gobiernan el asunto sometido a su consideración, sin que se avizore una actuación irregular por parte de dicho juzgador. De ahí que, hizo un estudio pormenorizado de los elementos de juicio aportados de cara con las normas pertinentes frente a la nulidad pedida y encontró que la actora fundó su solicitud solamente en el artículo 29 de la Constitución Política y nada mencionó frente de aquellas enlistadas en el artículo 133 del CGP, cuando dicha causal a que se refiere trata de que «es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso» y que si bien recaía la inconformidad en un aspecto probatorio, esto es, la orden de que se practicara la prueba de ADN, lo cierto es que aquel examen no se había realizado por lo que no se podía afirmar que hubo desconocimiento al debido proceso.

Aunado a ello, el tribunal expuso que, si se afirmara que lo pedido se enlistaba en una causal taxativa de la norma mencionada, lo cierto es que la demandante actuó dentro del trámite por lo que saneó cualquier irregularidad, además de no alegarla en el momento oportuno, pues si bien la parte interesada ahora «arrimó escritos y solicitudes, pero nada reclamó, a tiempo, por el supuesto yerro procesal y, por tanto, abrió paso para subsanarlo.

De hecho, colaboró e insistió en la práctica de la prueba de ADN al demandado». En ese sentido, queda claro que la hermenéutica establecida por el tribunal cuestionado no puede ser tipificada como irregular ni caprichosa, pues contrario a ello, se hizo un análisis profundo de la situación fáctica de cara a las normas al respecto, sin que pueda advertirse una circunstancia anómala, para poder ser tildada como subjetiva.

De esta manera, hay que resaltar que no es posible que en el escenario constitucional se imponga al juez de conocimiento adoptar uno u otro criterio, o peor aún, fallar de una determinada forma, que es a lo que indebidamente se aspira con esta petición de amparo, pues lo que la actora busca es que se profiera un proveído conforme con lo que le favorece, sin que eso sea viable por este mecanismo.

Finalmente, pero no menos importante, advierte la Sala que en la decisión de primer grado constitucional no se desconocieron derechos fundamentales de su hijo menor, como se expresó en la impugnación, pues en aquel pronunciamiento se hizo un estudio de la determinación denunciada de cara a las garantías constitucionales, sin que pueda observarse una omisión por parte del juez constitucional inicial, razón por la cual, no puede tener asidero tal argumento.

En ese orden de ideas, se confirmará la providencia de primer grado, por las razones aquí expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN SCLAJPT-12 V.00 16 SCLAJPT-12 V.00