República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 42872 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL11095-2016 Radicación 42872 Acta extraordinaria n° 74 Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte en primera instancia, la acción de tutela presentada por DIANA MARCELA CAMACHO FERNÁNDEZ contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la SALA PLENA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual fueron vinculados la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y quienes actualmente fungen como JUECES PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y QUINTO LABORAL MUNICIPAL DE PEQUEÑAS CAUSAS DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES DIANA MARCELA CAMACHO FERNÁNDEZ inicia la presente acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, TRABAJO, MÍNIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL y a lo que denominó «ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, CONFIANZA LEGÍTIMA Y BUENA FE», los cuales estima vulnerados por las autoridades accionadas.
En sustento de su pretensión aduce que desde el 4 de marzo de 2015 fue nombrada en el cargo de Juez Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, cargo fue creado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PSAA11-8266 el 28 de junio de 2011 y que «fue prorrogado mensualmente durante cuatro años consecutivos, hasta el 3 de noviembre de 2015».
Manifiesta que el 3 de julio de 2015 el Tribunal Superior de Bogotá conoció sobre su estado de embarazo, pues estuvo incapacitada entre el 2 al 8 de julio de dicho año. Agrega que el 5 de septiembre de 2015, cuando cumplió las 38.6 semanas de gestación, nació su hijo y sostiene que el Hospital Universitario San Ignacio le otorgó una licencia de maternidad por 98 días, comprendidos entre el 5 de septiembre y el 11 de diciembre de 2015, motivo por el cual, el Tribunal Superior de Bogotá designó en su reemplazo a Diana Aldana.
Informa la interesada que mientras disfrutaba su licencia de maternidad, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura emitió los Acuerdos PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015 y PSAA15-10412 de 26 de noviembre de ese año, a través de los cuales creó con carácter permanente 11 Juzgados Municipales de Pequeñas Causas Laborales en Bogotá y 3 Juzgados Laborales del Circuito, motivo por el cual, el 30 de noviembre de esa anualidad, el Tribunal Superior de Bogotá en su Sala Plena nombró 5 jueces que ocuparían los cargos mencionados « sin que para ello pudiera hacer uso de las correspondientes listas de elegibles (…) toda vez que no existen para el cargo en mención».
Agrega que entre los nombramientos que se hicieron en ese entonces, se designó en provisionalidad al Juez Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales, quien asumió el conocimiento de los procesos que tenía a su cargo, pues la enumeración de los Juzgados Municipales de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá varió y aclaró que «no se han designado los demás jueces que ocuparán los restantes cargos en los JUZGADOS MUNICIPALES DE PEQUEÑAS CAUSAS LABORALES DE BOGOTÁ D.C. toda vez que no se han adecuado los espacios físicos para su funcionamiento ».
Acota la parte actora, que según el art. 51 de la L. 909/2004, aplicable a la Rama Judicial, existe prohibición expresa de despedir a la mujer en estado de embarazo o en licencia de maternidad, y que « el numeral 4° de la citada norma dispone que cuando deba suprimirse un cargo de carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto».
Plantea que fue desvinculada sin mediar un acto administrativo y que las autoridades encartadas omitieron dar cumplimiento a la norma en cita, pues no procedieron a reincorporarla en los nuevos cargos de Jueces Municipales de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá que fueron creados el 29 de octubre de 2015, muy a pesar de que los nuevos cargos se crearon con el fin de sustituir los empleos de descongestión por otros de carácter permanente.
La tutelante critica el proceder de la Sala Plena del Tribunal de Bogotá porque decidió designar otro titular en el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, cuando dicho despacho reemplazó al Juzgado Segundo Municipal de la misma categoría que ella ocupaba, «a pesar de contar con la posibilidad de incorporar [la] en un cargo igual o equivalente, no tuvo en cuenta al momento de hacer los nombramientos referidos [su] situación particular derivada de la protección laboral especial prevista por el Constituyente y desarrollada ampliamente por la justicia Constitucional, privando [l] e del derecho a laborar».
Explica que su desvinculación se produjo en «periodo de lactancia» y que esta ha afectado su mínimo vital y el de los suyos, ya que es madre cabeza de familia de un recién nacido de 3 meses y una niña de 2 años de edad; que el padre de los infantes abandonó el hogar y, por ende, su familia depende exclusivamente de ella para su sustento; que actualmente tiene un contrato de leasing habitacional con el Banco Davivienda S.A. a quien mensualmente debe pagar una cuota, y que está en mora con dicha obligación. Con fundamento en lo expuesto, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, para su efectividad, pide que se declare la ineficacia del despido y el consecuente reintegro al cargo de Juez Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, con el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir.
Mediante auto adiado 18 de julio de 2016, esta Sala admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vincular a la la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial y a quienes actualmente fungen como Jueces Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto Laboral Municipal de Pequeñas Causas de Bogotá, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Los Jueces Primero, Segundo y Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales dijeron no constarle los hechos que relata la actora, toda vez que los despachos de los que hoy son titulares fueron creados con vocación de permanencia, mediante los A. PSAA15-10402 y PSAA15-10412, mientras que el que desempeñaba la tutelante era de carácter temporal por ser de Descongestión. No obstante, en caso de que salga avante la presente acción y en aras de evitar traumatismos, pidieron que se designe a la accionante en uno de los cargos que fueron creados y que aún no han sido proveídos.
Por su parte, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura manifestó oponerse a este accionamiento, por no existir la vulneración alegada, ya que las medidas de descongestión eran transitorias y estaban sujetas, entre otras cosas, a los recursos disponibles. Así las cosas, concluyó que en este caso la desvinculación obedeció a razones objetivas y suficientes.
Los Jueces Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto que ejercieron en Descongestión solicitaron a este despacho acceder a las súplicas de la actora y pidieron ser tenidos en cuenta a efectos de ocupar los cargos permanentes creados recientemente. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura en procura de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Es criterio reiterado que la acción de tutela es procedente contra autoridades públicas cuando con sus actuaciones u omisiones resultan violados, o amenazados derechos constitucionales fundamentales de los administrados; además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o, cuando existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al sub judice, observa la Sala que la inconformidad de la promotora radica, esencialmente en el hecho de haber sido retirada del cargo de Juez Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá debido a la supresión de su cargo, como consecuencia de la expedición de los acuerdos PSAA15-10402 y PSAA15-10412 que crearon 11 nuevos juzgados de igual categoría en Bogotá con carácter permanente, de manera que su nombramiento estuvo vigente hasta el 30 de noviembre de 2015, por ser el plazo decretado en el Acuerdo PSAA15-10404, que prorrogó su cargo por última vez.
Asegura que lo anterior se vio agravado porque el Tribunal accionado omitió tenerla en cuenta al momento de designar los titulares en las nuevas vacantes, pues tenía derecho a ser nombrada en una de las nuevas plazas, en virtud a la protección reforzada que merece por hallarse en periodo de lactancia. Para efectos de abordar la problemática planteada, es necesario analizar las probanzas allegadas al plenario, de las cuales se tiene que: (i) la accionante se desempeñaba desde el 4 de marzo de 2015 como Juez Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales en Bogotá, bajo la modalidad de Descongestión, (fl. 2);
(ii) el 5 de septiembre de 2015 nació su hijo menor, motivo por el cual desde dicha data y hasta el 11 de diciembre de 2015 estuvo en licencia de maternidad (fls. 3 y 4); iii) el Acuerdo PSAA15-10404 restableció las medidas de descongestión hasta el 30 de noviembre de 2015 y por lo tanto, su nombramiento estuvo vigente hasta dicha calenda, mientras que los Acuerdos PSAA15-10402 y PSAA15-10412 proferidos el 29 de octubre y el 26 de noviembre de 2015, respectivamente, crearon con carácter permanente 11 Juzgados Municipales de Pequeñas Causas Laborales en Bogotá, en los cuales, considera la tutelante que debió ser nombrada, con derecho preferente, por encontrarse amparada por fuero de maternidad.
Del anterior recuento fáctico es posible colegir que mientras la promotora se encontraba en licencia de maternidad se produjo lo que podría catalogarse como la expiración de su nombramiento, por lo que quedó desvinculada laboralmente, lo que permite entender que su retiro no se produjo a causa de su estado, ya que la manera en que sucedieron las cosas deja ver con claridad que ello escapó a la voluntad de las autoridades accionadas, pues la desvinculación laboral de la funcionaria ocurrió a consecuencia de los ajustes administrativos decretados mediante los Acuerdos PSAA15-10404, PSAA15-10402 y PSAA15-10412.
Siendo así las cosas, conviene traer a colación lo dicho por esta Sala en asuntos similares, en los que se ha determinado que aunque el fuero de maternidad es una garantía esencial del Estado Social de Derecho y es aplicable en los sectores público y privado con independencia de la modalidad de contratación, lo cierto es que «la protección no opera de forma absoluta en todos los eventos ».
Así lo explicó esta Magistratura en la sentencia STL4425-2016, al resolver el caso de una escribiente nominada cuyo cargo fue suprimido el 31 de diciembre de 2015, a consecuencia de la pérdida de vigencia del Acuerdo PSAA15-10413, momento para el cual se encontraba en estado de gravidez: (…) es indiscutible que la desvinculación de la accionante no obedeció a su condición de embarazada, ni tampoco fue producto de un acto arbitrario o discriminatorio, sino que por el contrario, a juicio de la Sala se debió a una causa objetiva, legitima y razonable que no dependía de la liberalidad de su nominador, como quiera que fue consecuencia de la decisión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de no prorrogar la medida de descongestión que había creado el juzgado al que se encontraba vinculada de manera transitoria, lo que torna inviable ordenar el reintegro con el pago de los salarios dejados de percibir.
Esta Sala en un caso de similares contornos señaló: De la providencia transcrita, se destaca que la medida que brinda el mayor margen de garantía y, por consiguiente de protección, consiste en el reintegro o renovación del contrato, sin embargo se advierte que en los eventos que ello no resulte posible, lo procedente es adoptar como medida de protección sustituta, «el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad».
Postura que fue reiterada en el fallo de unificación SU- 070 de 2013 (…). Ahora bien, en el asunto sometido a conocimiento de la Sala, de la manifestación de la peticionaria, de las pruebas por ella allegadas, y de las intervenciones de los accionados, se desprende que Molinello Nieves fue nombrada como Secretaria en el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión, despacho que fue creado a través del acuerdo PSAA 11-8377; y que mediante acuerdo No. PSAA14-10156 promulgado el 30 de mayo de 2014 se dio por terminadas algunas medidas de descongestión, entre ellas la atinente a dicho despacho judicial, lo que produjo la finalización en esa calenda de la relación laboral con la aquí peticionaria, quien para dicha fecha se encontraba en periodo de lactancia, ello en razón a que su hija nació el 18 de enero de 2014, tal como se encuentra acreditado con el registro civil de nacimiento En tales condiciones, es claro que tal medida no fue el resultado de su condición y mucho menos de un acto arbitrario e injusto, sino consecuencia de no haber prorrogado la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la medida de descongestión de la cual formaba parte el Juzgado al que se encontraba vinculada la accionante de manera transitoria, por tanto, se estima que al existir una causa objetiva y justificada no hay lugar a ordenar en favor de la demandante su reintegro junto con el pago de los salarios dejados de percibir.
(CSJ STL12366-2014 del 3 sep. 2014). Y aun cuando lo expuesto ha sido el criterio de la Sala, ello no ha sido impedimento para otorgar como medida de protección supletoria el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, correspondientes al período de gestación posterior a la terminación del vínculo laboral, pues con ello se busca que el sistema le garantice a la madre gestante el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación económica derivada de la maternidad, cuando se presenta una causal objetiva que dio lugar a la finalización de la relación legal.
Además de lo anterior, en cuanto al cubrimiento de la seguridad social, en la providencia que viene en cita se señaló: No obstante, en el presente asunto ello tampoco resulta procedente, pues según quedo visto, mediante fallo de tutela del 24 de noviembre de 2015, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín concedió el amparo reclamado por la accionante, y en consecuencia ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, que continuara pagando, sin interrupción, los aportes a la seguridad social en salud durante todo el período de gestación y «hasta el momento en que la accionante acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad», que constituye justamente el tiempo de cotización necesario para garantizar dicha prestación (Artículo 63 del Decreto 806 de 1998), orden judicial que ha sido cumplida por la accionada, conforme lo acreditó con la copia de las planillas de pago de los periodos de noviembre y diciembre de 2015, y enero y febrero de 2016 (folios 49 a 52 y 80 a 81).
Adicionalmente, en los términos del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, durante ese período « habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones », tomando como base de cotización el valor de la licencia de maternidad, y en lo que atañe al « pago del valor de los aportes que se causen a favor del Sistema de Salud, en la parte que de ordinario corresponderían al aportante con trabajadores dependientes, será responsabilidad de la EPS », la cual descontará de la licencia el monto de cotización correspondiente.
De lo puntualizado, es evidente que la accionante y el niño que está por nacer tienen garantizado el servicio de salud durante todo el tiempo de gestación y las semanas de licencia de maternidad; además, recuérdese que una vez nacido el menor, queda inmediatamente afiliado como beneficiario (Artículos 62 Decreto 806 de 1998 y 163 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 218 de la Ley 1753 de 2015).
Tal referencia jurisprudencial pone de manifiesto el criterio que ha defendido este Colegiado cuando la supresión de cargos afecta a mujeres en estado de gestación o en periodo de licencia, eventos en los cuales el juzgador está obligado a evaluar la situación en concreto en aras de determinar si el retiro obedece a razones objetivas y justificadas, que no a la mera arbitrariedad del nominador, de manera que cuando ello es plenamente demostrado –como en el caso de autos- impide conceder el reintegro de la materna, pues la situación escapa a la voluntad de su empleador.
Ahora bien, sobre la posibilidad de obtener el pago de salarios y demás acreencias laborales por esta vía, es menester recordar que el amparo constitucional no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse o ser empleada para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Se advierte que la accionante reprocha no haber sido llamada a ocupar una de las nuevas plazas creadas con vocación de permanencia para Jueces Municipales de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, pues considera que tenía prevalencia sobre los demás aspirantes, en atención a su reciente alumbramiento y a la protección constitucional de la cual goza.
Siendo así las cosas, con independencia de que la razón de su desvinculación fuese justa o no, y de los motivos argüidos por la Sala Plena del Tribunal Superior de Bogotá para designar a los nuevos Jueces Municipales de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, no cabe duda que los mecanismos judiciales idóneos para definir la controversia legal planteada por la interesada, son las acciones contencioso administrativas, a través de las cuales puede, eventualmente, obtener la nulidad de las decisiones adoptadas en Sala Plena del 30 de noviembre de 2015, el reintegro y el pago de las acreencias laborales que pide, luego del agotamiento del proceso judicial que establece la ley en el que, además, está en posibilidad de obtener la suspensión provisional de la actuación censurada.
Adicionalmente, esta Sala ha reiterado, que el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De tal manera que quien invoca la protección a su favor, tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos y acciones que la ley prevé para que el juez o autoridad competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional salvo claras excepciones, en las que no se encuentra la hoy convocante.
De no ser así, se patrocinaría el uso abusivo de este mecanismo excepcional, que generaría una falta a los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. Por consiguiente, esta acción preferente y residual no puede utilizarse en reemplazo de las vías establecidas por el legislador, que no fueron agotadas por la tutelante, pues un proceder en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1º del art. 6º del D. 2591/91.
Con fundamento en tales razones, se impone forzoso negar el resguardo deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3