CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67715 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL11086-2016 Radicación 67715 Acta nº 28 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MARCO AURELIO y VICTOR JULIO VERGARA ALZATE, este último actuando en nombre propio y en representación de INVERSIONES LUXURY GAMES S.A.S., accionantes en este asunto, contra el fallo proferido el 15 de junio de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauraron contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, la SECRETARÍA DE GOBIERNO de la misma ciudad y COLJUEGOS S.A. I.
ANTECEDENTES MARCO AURELIO y VICTOR JULIO VERGARA ALZATE, este último actuando en nombre propio y en representación de INVERSIONES LUXURY GAMES S.A.S., instauraron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PROPIEDAD, TRABAJO, DIGNIDAD HUMANA, MÍNIMO VITAL y «LIBERTAD DE EMPRESA», presuntamente vulnerados por la parte accionada.
Como sustento de su petición de amparo, refirieron que constituyeron la sociedad Inversiones Luxury Games S.A.S. en vigencia del A. 046/2006, a través del cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial para el Municipio de Medellín; que el objeto social de la empresa es la explotación de juegos de suerte y azar, por lo que el 24 de julio de 2015 le solicitaron a la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos de Medellín la expedición de «concepto previo de ubicación» conforme lo exige el art. 32 de la L. 643/2001 «para la operación de juegos localizados», petición que fue negada el 24 de agosto de 2015 porque «las actividades de Casinos y lugares de juego, no son susceptibles de ser ubicadas en el territorio urbano en ninguna de las categorías de uso con respecto a las áreas de mixtura», decisión que recurrieron el 3 de septiembre de 2015 a través de reposición y en subsidio de apelación, la cual fue resuelta negativamente mediante Res. no. 199 de 2 de diciembre de 2015, por la secretaría mencionada, en virtud de la delegación dada por el Alcalde Municipal mediante D. 725/ 2006.
Manifestaron que instauraron proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las autoridades encartadas, a fin de obtener «la nulidad de los actos y a título de restablecimiento la emisión del concepto previo de ubicación», trámite que actualmente se adelanta en el Tribunal Administrativo de Antioquia. Los accionantes cuestionaron que la «la Secretaría de Gobierno del Municipio de Medellín, tiene como fundamento que en vigencia del nuevo POT no es posible ubicar juegos de suerte y azar», situación que consideran «arbitraria», pues afirman que «tanto la constitución de la sociedad, la autorización de la licencia de construcción por parte de las curadurías, el inicio de la construcción del inmueble de operación, la autorización de la secretaría (sic) de planeación (sic) para ubicar un casino, la constitución de obligaciones respecto de las máquinas y créditos bancarios, entre otros SE HICIERON EN VIGENCIA DEL POT ANTERIOR, esto es del acuerdo 046 de 2006 y no del POT actual acuerdo 048 de 2014».
De otro lado, adujeron que el 16 de mayo de 2016 fueron requeridos por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y de Azar – Coljuegos S.A., para que informaran «donde serán reubicados los elementos de juego de suerte y azar so pena de que sean excluidos del establecimiento», circunstancia que a su juicio resulta lesiva de sus garantías superiores, pues sostienen que no es posible dar cumplimiento a lo pedido, en la medida que «el nuevo POT (acuerdo 048 de 2014) en su artículo 248 no permite la ubicación de casinos en la ciudad de Medellín, por lo que no habría forma de reubicar las máquinas en otro establecimiento de comercio, lo cual generaría el cierre intempestivo de la empresa».
Con base en los anteriores hechos solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales y, para su efectividad, pidieron se ordene a la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos del Municipio de Medellín que como mecanismo transitorio, expida el concepto previo de ubicación del lugar donde funciona la empresa, hasta que «la justicia contenciosa administrativa resuelva la pretensión de nulidad y restablecimiento de derecho interpuesta contra los actos administrativos que niegan dicho concepto» y, a la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y de Azar – Coljuegos S.A., que se abstenga de «revocar, modificar, declarar nulo el contrato de concesión Nº 1292 mediante el cual se autoriza la operación de juegos de suerte y de azar», hasta que exista un pronunciamiento definitivo por parte de la jurisdicción administrativa.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 31 de mayo de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas y requirió a la Sala Unitaria de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia para que remitiera copia del proceso administrativo que iniciaron los accionantes, en aras de verificar si en él se pidieron las medidas cautelares de los actos en mención. La Sala Unitaria de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia remitió la copia de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la parte accionante, tal y como le fue requerido por el a quo constitucional.
La Alcaldía de Medellín advirtió que el «supuesto» acto administrativo correspondiente al concepto previo favorable para la operación de juegos de suerte y azar, no existe, razón por la cual presentó denuncia penal por la presunta comisión del delito de falsedad de documento contra la parte accionante, aun así, sostiene que las actuaciones que ha adelantado se han ajustado a las normas que regulan el asunto, ya que ha resuelto las solicitudes y recursos que le han presentado los petentes.
La Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y de Azar – Coljuegos S.A. indicó que el 13 de mayo de 2016 le solicitó al representante legal de Inversiones Luxury Games S.A.S. que informara el nuevo establecimiento de comercio en el cual serán reubicados los elementos de juego, ya que según se lo informó la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos de Medellín, dicha empresa no cuenta con ninguna autorización vigente para el ejercicio de la actividad económica que desarrolla; asimismo, el concepto favorable que ellos adjuntaron no corresponde a un documento emitido por dicha autoridad, de manera que solicita negar el resguardo invocado, ya que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como tampoco que se les hayan menoscabado sus derechos fundamentales.
Agregó que los accionantes cuentan con otro mecanismo judicial para cuestionar las decisiones proferidas por las entidades accionadas. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 15 de junio de 2016, denegó la protección procurada, para lo cual arguyó que la vía constitucional no es la idónea para obtener la nulidad de la resolución n° 199 de 2 de diciembre de 2015, porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que la misma es debatida ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Así refirió: Finalmente, en materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia. Así las cosas, a juicio de la Sala, se debe concluir lo siguiente: 1. Se advierte que en la demanda instaurada ante la jurisdicción contencioso (sic) administrativa no se ha efectuado solicitud de medida cautelar. 2.
Si bien el requerimiento presentado por COLJUEGOS el 13 de mayo de 2016 es posterior al auto admisorio de la demanda que data del 2 de mayo de 2016, resulta evidente que se trata de un hecho sobreviniente claramente relacionado con el objeto y lo que se debate en este proceso administrativo y que según lo afirmado por los accionantes en este proceso constitucional, les puede ocasionar un perjuicio irremediable. 3.
En consecuencia, a partir de la normatividad (sic) expuesta, en criterio de la Sala las medidas cautelares con que cuentan los accionantes dentro del Proceso Contencioso Administrativo y que aún no se han solicitado, son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 4 Por lo anterior, para que resultara procedente esta acción constitucional y en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), debía demostrarse el agotamiento de este medio de protección o que el juez administrativo hubiese negado el decreto de la medida cautelar sin advertir que se configuraron los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en su precedente.
(T 733 de 2014) 5. Finalmente se debe destacar, que en la actualidad no sólo está en curso el proceso administrativo previamente referido, sino una investigación de carácter penal originada en la Denuncia que por presunta falsedad documental fuese formulada el 22 de mayo de 2015 por la Secretaria de Gobierno y Derechos Humanos contra el señor VICTOR (sic) JULIO VERGARA ALZATE, relacionada con el concepto previo favorable Nro. 425 de fecha 05 de agosto de 2014 que la sociedad INEVRSIONES (sic) LUXURY GAMES S.A.S. presentó a COLJUEGOS para la celebración del contrato de Concesión No. C1291 de 2015, constituyendo una razón adicional para concluir la falta de competencia de esta Sala de Decisión en relación con los planteamientos que sobre el particular esbozan las partes en este proceso.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, los accionantes la impugnan, para lo cual refieren que el comunicado que les envió Coljuegos es lesivo de sus derechos fundamentales, pues afirman que es una obligación imposible de cumplir, ya que el Plan de Ordenamiento Territorial consagrado en el A. 048/2014 no permite «nuevos casinos en la ciudad de Medellín», por lo que no habría lugar dentro de la ciudad para reubicar las máquinas.
Agregó que las medidas cautelares consagradas para los procesos Contenciosos Administrativos «en la actualidad YA NO TENDRÍAN LA EFECTIVIDAD REQUERIDA» ya que el comunicado emitido por COLJUEGOS ordena la reubicación de las máquinas en un término perentorio, que «si le sumamos a este periodo, los términos previstos para resolver las medidas cautelares, mas (sic) la eventualidad de la interposición de recursos, sería inminente el perjuicio, dado que carecerían los accionantes de una PROTECCION (sic) EFECTIVA de los derechos invocados».
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Pues bien, al efectuar un análisis de la solicitud de amparo constitucional se observa, que nada hay que cuestionarle a la decisión de la Colegiatura de primer grado, en cuanto niega la concesión del resguardo invocado por no cumplirse el presupuesto de subsidiariedad y, por tanto, habrá de ser confirmada su decisión, toda vez que en el presente caso no se cumple tal requisito, indispensable para el éxito del amparo, según procederá a explicarse.
En efecto, el reproche constitucional de la parte accionante va encaminado contra la resolución n° 199 de 2 de diciembre de 2015, por medio de la cual la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos de Medellín confirmó la negativa de la expedición del concepto previo de ubicación, así como la comunicación que les envió la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y de Azar – Coljuegos, donde les solicita información del nuevo establecimiento de comercio en el cual serán reubicados los elementos de juego.
Nótese entonces, que lo que se pretende finalmente es la revocatoria de una decisión administrativa que goza de presunción de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad a la luz de los arts. 88, 89 y 90 del C.C.A. Resulta palpable entonces, que el recurso a la constitución no tiene vocación de prosperidad en esta ocasión, pues, tal como lo declaró la primera instancia y teniendo en cuenta la reiterativa jurisprudencia de esta Sala, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso una persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho, en la medida que los interesados adelantan las acciones que la ley consagra a su favor para controvertir la actuación administrativa materia de reproche, donde pretenden obtener la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento de sus derechos, trámite en el que pueden solicitar la suspensión provisional de la misma, si la consideran lesivas de sus derechos.
Del mismo modo y como quiera que la parte accionante indica que la información requerida por Coljuegos mediante escrito de 13 de mayo de 2016 le ocasionaría un perjuicio inminente, debido a la prohibición de «nuevos casinos en la ciudad de Medellín» contemplada en el plan de ordenamiento territorial consagrado en el A. 048/2014 ya que les imposibilitaría reubicar sus máquinas de juego de azar en la ciudad con la consecuente pérdida del contrato de concesión nº 1292, encuentra la Sala que no puede concederse la protección implorada, ya que se insiste, existen acciones idóneas y eficaces a través de las cuales pueden solicitar la suspensión de la decisión que los afecta, y que surgió de la disposición adoptada mediante el acto administrativo que se está discutiendo en otra sede, de ahí que se imponga esperar la determinación que adopte al respecto la autoridad competente, a fin de evitar el paralelismo de pronunciamientos en este asunto.
Y es que no es de recibo lo expuesto por los apelantes cuando explican que no le es posible esperar el decreto de las medidas cautelares, «mas (sic) la eventualidad de la interposición de recursos», pues el cumplimiento de los procedimientos establecidos por el legislador para determinados asuntos, no puede entenderse como un desgaste o una carga dispendiosa al interesado, ya que precisamente las vías ordinarias fueron instituidas como tal, por ser apropiadas y eficaces, de modo que no es posible para el juez de tutela inmiscuirse en un asunto, que por su especialidad, compete resolver a la autoridad administrativa tantas veces mencionada.
Así las cosas, la decisión recurrida se mantendrá incólume, pues del material obrante al plenario se concluye que la acción de tutela se torna improcedente de acuerdo a lo consagrado en el art.6 – 1 del D. 2591/1991, por hallarse en curso un proceso contencioso administrativo cuyo objeto litigioso es el mismo que se plantea por la vía constitucional.
Conforme las razones expuestas, y sin ser necesarias más consideraciones, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 3