CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55141 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL11036-2014 Radicación n.° 55141 Acta 29 Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte la impugnación presentada por ARMANDO ROSAS PRADA, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el MUNICIPIO DE PIEDECUESTA y la GOBERNACIÓN DE SANTANDER.
I.
ANTECEDENTES ARMANDO ROSAS PRADA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de PETICIÓN, IGUALDAD, CONFIANZA LÉGITIMA, DEBIDO PROCESO, TRABAJO, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, DIGNIDAD HUMANA, BUENA FE, «INTERÉS LÉGITIMO DE LA CARRERA, RESPETO AL MÉRITO, TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD», presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.
Plantea el accionante en el escrito de tutela y se extrae de la documental aportada, que participó y superó las diferentes etapas del concurso de méritos que se abrió mediante convocatoria No. 01 de 2005, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la provisión de dos vacantes existentes en el empleo de denominación Auxiliar Administrativo, código 407, grado 9, del municipio de Piedecuesta pero pertenecientes a la planta de la Gobernación de Santander, siendo incorporado en lista de elegibles, en el 4° lugar.
Manifiesta que, actualmente ocupa el primer puesto, que los dos primeros elegibles ya se posesionaron y el tercero en lista se le aprobó el uso de la lista de elegibles mediante orden de la Comisión el 13 de junio de 2013. Afirma que el 15 de enero de 2014 elevó derecho de petición ante la CNSC, con el fin de solicitar su intervención ante la Gobernación de Santander, así mismo, se tenga en cuenta similitud funcional y los requisitos para el cual concursó, con los empleos existentes para proceder a su nombramiento.
Indica que la Comisión en respuesta a su petición le informó su calidad de elegible, que el uso de la lista se realiza a solicitud de las entidades y en caso de evidenciar que existen listas de elegibles para el empleo con similitud funcional en la misma entidad, la CNSC utilizaría dicha lista en estricto orden de mérito y remitiría a la entidad solicitante la hoja de vida del elegible correspondiente.
Señala que el 24 de febrero de 2014, dirigió derecho petición a la Gobernación de Santander a efectos de solicitar su nombramiento, además expresó que en Piedecuesta existían vacantes, que se comunicó personalmente con la Secretaría de Educación y le informaron que debía ser nombrado por «la secretaria de educación de Piedecuesta», que reportaron dos cargos y que desconoce la situación administrativa del Municipio.
Menciona igualmente que elevó petición al Municipio accionado el 28 de abril de los corrientes, para lo cual reiteró nuevamente su situación, comunicó que la Secretaría de Educación le manifestó que sería nombrado para un cargo en el Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento; que en respuesta a su escrito la Alcaldía del Municipio le contestó el 20 mayo de 2014, y le informó que es «participante del proceso “en el cual está en el OPEC 29690, en la posición N° 2», Información que afirma es falsa pues su OPEC es la 29717 y ocupa el primer puesto.
Agrega, que el Municipio también reconoció la existencia de una vacante definitiva pero «se hace necesario aclarar que no se ha podido aplicar la insubsistencia del funcionario provisional teniendo en cuenta que se encuentra con incapacidad médica la cual se ha prolongado a la fecha». Con base en los hechos narrados, el accionante solicita que se amparen sus derechos fundamentales, y se ordene a la Alcaldía de Piedecuesta que proceda a efectuar la solicitud de autorización del uso de lista de elegibles a la CNSC para que realice el estudio técnico de la resolución N° 1393 del 20 de abril de 2012 para proveer un cargo de auxiliar administrativo, código 407 grado nueve «hoy 15» u otro igual, similar o equivalente de los que se encuentran vacantes definitivamente.
Así mismo, que se ordene a la Comisión que una vez reciba la solicitud realice el estudio técnico y remita dentro de las 48 horas, el nombre de las personas con quienes deben cubrirse las vacantes del empleo auxiliar administrativo grado 9 u otro similar con base en la lista de elegibles. También que se orden extender la vigencia de la lista mientras se lleva a cabo el referido estudio y se expiden los distintos actos administrativos.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 3 de junio de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y requirió a las autoridades accionadas, a fin de que rindieran informe respecto a los hechos expuestos en ella. Dentro del término de traslado, la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la tutela invocada, para lo cual señaló que el accionante no es titular de un derecho adquirido, pues esta prerrogativa de ser nombrado dentro de la carrera administrativa recae sobre las personas que alcanzaron una posición meritoria dentro del concurso y ocuparon los primeros lugares, caso que no es el del actor como quiera que ocupó la posición N° 4 dentro de la lista de elegibles conformada por la CNSC para promover dos vacantes del empleo N° 29717 ofertado en la convocatoria 001 de 2005 mediante resolución N° 1393 de 20 octubre de 2014, configurándose así una mera expectativa de ser nombrado.
Informa que la Gobernación de Santander mediante oficio N° 19297 del 18 de abril de 2013, solicitó entre otras autorización del uso de la lista de elegibles para la provisión de la vacante declarada desierta mediante resolución N° 454 de 2013 empleo N° 29717, autorización dada mediante oficio con radicado de salida N° 20298, en la cual el accionante fue relacionado, ocupando el segundo lugar, como quiera que la relación de elegibles se hace en estricto orden de mérito.
Así, afirma que el accionante no pudo ser nombrado en una de las cuatro vacantes del empleo de Auxiliar Administrativo grado 09, ofertados por la Gobernación de Santander, pues en virtud de su posición poco meritoria no le permitió acceder a una de las citadas vacantes, las cuales se encuentran provistas en atención a las normas de carrera administrativa, además destaca que debe existir similitud funcional entre el empleo objeto de provisión y el empleo para el cual participó. Por su parte la Gobernación de Santander refirió que la administración departamental debe dar cumplimiento a lo establecido en las listas de elegibles proferidas por la CNSC con el fin de evitar sanciones administrativas y disciplinarias, que atención a ello se han expedido los actos administrativos de nombramientos en período de prueba dentro de la carrera administrativa de los elegibles de conformidad con las instrucciones de la Comisión, toda vez que éste organismo elabora las listas en estricto orden de mérito, cubriendo las vacantes para las cuales se llevó a cabo el concurso.
Indica, igualmente que el actor eligió libremente el empleo en la etapa 1 del grupo 1 de la convocatoria 001 de 2005 para proveer dos vacantes y ocupó el puesto N° 4. En cuanto, a la vulneración del derecho de petición destacó que mediante oficio N° 642383 del 12 de marzo de 2014 la Directora Administrativa de Talento Humano dio respuesta al accionante dentro del término establecido en la ley.
Además que por medio de oficio N° 2013EE20298 del 13 de junio de 2013 se aprobó la utilización de la lista de elegibles para la provisión de una vacante de empleo N° 29690 que fue declarado desierto mediante Resolución N° 454 de 2013 en donde el actor se encuentra en la lista en puesto N° 2 para proveer una sola vacante. Dentro del terminó se hicieron parte las señoras Yolanda Cristancho Arciniegas y Rosana Rivera Mendoza, quienes ocuparon los puestos 1 y 2 de la lista de elegibles en la que está el actor y fueron nombradas en el cargo de auxiliar administrativo 407-09, luego de haber superado el período de prueba con calificación sobresaliente.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 17de junio de 2014, denegó el amparo tutelar reclamado, para lo cual refirió que la Gobernación de Santander ya solicitó el uso de la lista de elegibles, la cual se utilizó para proveer una vacante en el empleo 29690 denominado Auxiliar Administrativo código 407, grado 9 asociado a la prueba 139, declarado desierto mediante resolución N° 454 de 2013, lista en la que el accionante ocupó el segundo lugar, siendo ocupado por la persona que obtuvo el primer puesto en la lista.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual expuso que es consciente de que no ganó el concurso en las vacantes ofertadas inicialmente, pero debe ocupar una de las vacantes que fueron declaradas desiertas o una de las que se han generado luego del cierre de la OPEC. Indica que en el Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento de Piedecuesta existe una vacante definitiva de auxiliar administrativo, cargo en el cual debe ser nombrado.
Agrega, que nunca ha manifestado que se le haya vulnerado su derecho petición, pues todos aquellos que elevó siempre fueron respondidos. IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Sobre el tema que ocupa la atención de la Corte, esto es, la posibilidad de disponer de la utilización del banco nacional de lista de elegibles para proveer cargos diferentes al originalmente seleccionado por el sujeto elegible, que han sido declarados vacantes, en el entendido de tratarse de empleos equivalentes y funcionalmente semejantes, ya esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse y precisó que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, son de carácter reglado y su cuestionamiento debe darse ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual, la tutela se torna improcedente a los fines perseguidos.
Reitera esta Sala dicha postura que fue ampliamente desarrollada en fallo proferido el día 3 de abril del año en curso, al interior del radicada T-42195, oportunidad en la cual, en un caso similar al que ahora ocupa su atención, se señaló lo siguiente: De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.
Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.
Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles. (…) Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.
Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.
Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida”. Como quiera que el presente asunto guarda total concordancia con los supuestos fácticos antedichos, se precisa confirmar la decisión impugnada, toda vez que no se advierten conculcados los derechos invocados por el petente con ocasión de las actuaciones censuradas a las autoridades accionadas, que dicho sea de paso, encuentran respaldo en la normativa que regula el concurso de méritos, sin olvidar tampoco que, por estar frente a actuaciones de naturaleza administrativa, las inconformidades que de ellas se deriven, tienen en las acciones previstas por el legislador en el Código Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede constitucional.
Conforme lo expuesto en precedencia, se tiene que solo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con las decisiones de la administración que le resultan adversas. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de tal consecuencia lesiva, que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone confirmarla sentencia proferida por el tribunal a quo y en su lugar denegar el amparo deprecado por improcedente.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de justicia, sala de casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, V.
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 13