Radicado n° 85615 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL11021-2019 Radicación n. °85615 Acta nº 28 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte sobre la impugnación presentada por LUZ MÉLIDA LARGO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 3 de julio de 2019, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente a la VICEFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, tramite en el que se vinculó a la DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA ORGANIZACIONES CRIMINALES –NIVEL CENTRAL-, y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES La accionante reclamó la protección de sus derechos fundamentales «a la estabilidad laboral, seguridad jurídica y núcleo familiar», el cual consideran vulnerado por la autoridad judicial accionada. En lo que interesa al escrito de tutela refirió, que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Auxiliar Administrativo grado III, en -provisionalidad- el 11 de enero de 2000, en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá y Cundinamarca; que en el año 2004 pasó a la Unidad Nacional contra el secuestro y la extorsión del Nivel Central en Bogotá, siendo ascendida por méritos al cargo de Asistente de Fiscal II por acto administrativo del marzo de 2008, cargo que viene desempeñando; que pertenece a la « Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales DECOC », con la Dra. Claudia Carrasquilla Minami y adscrita a la delegada 31 DECOC.
Informa que mediante oficio Orfeo No. 20185900010843 del 16 de noviembre de 2018, del cual desconoce su contenido suscrito por la Directora Especializada contra Organizaciones Criminales (DECOC) y dirigido a la Vice fiscalía General de la Nación, requirió la reubicación de varios cargos entre ellos, el de la accionante, señalando la « necesidad del servicio »; que por resolución No. 1-047 del 13 de marzo de 2019, « por medio de la cual se ubica unos empleos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación», fue reubicada en la ciudad de Pereira; que una vez notificada interpuso los recursos de reposición y apelación; que la Vice Fiscal argumentó en su respuesta otras situaciones sin hacer mención de la « necesidad del servicio ».
Reprocha la gestora del trámite constitucional, que no se tuvo en cuenta al trasladarla, que es casada, con dos hijos que recién salieron de la Universidad, los cuales dependen del hogar; que el tener que trasladarse a vivir en la ciudad de Pereira con su grupo familiar, es someterlos a los cambios laborales, variando totalmente su vida, amigos, costumbres, proyectos, y en el caso de su esposo tendría que renunciar al trabajo; que sobre su desempeñó laboral la entidad sólo se limitó a precisar que ella se destaca, y por ello se le reubica en esa zona del país, para irradiar con su ejemplo a otros funcionarios.
Sobre el tema de su salud, manifestó que la Fiscalía señaló que tenía cobertura en Pereira, situación que no corresponde a la realidad, pues lo cierto es que existen convenios para la atención de afiliados del plan POS, después de hacer la portabilidad; que de la epicrisis anexada se evidencia que inició un tratamiento médico para los diagnósticos que presenta de « isquemia miocárdica, cardiopatía hipertensiva, hipertensión pulmonar », encontrándose actualmente en estudio a través de diferentes exámenes.
Informa, que actualmente se encuentra en « reten social » para acceder a la pensión de jubilación, faltándole 4 años de cotización; que existe una decisión del Consejo de Estado que ampara a las personas que se encuentran en su situación de « traslado », sin que la Fiscalía tuviera en cuenta sus circunstancias familiares, sociales, laborales y de salud.
Solicita en esta sede, se le ordene a la Vice Fiscalía General de la Nación, revocar parcialmente el acto administrativo No. 1-0147 del 13 de marzo de 2019, en lo referente a la « reubicación del cargo » que ocupa en la DECOC como asistente de Fiscal II a la ciudad de Pereira, y se le respete su permanencia en la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales –DCOC- en la ciudad de Bogotá. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 18 de junio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, enteró a las autoridades accionadas y vinculadas, corrió el traslado de rigor para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término, se pronunció la Fiscalía General de la Nación aportando la Resolución No. 00191 del 23 de enero de 2017, « por medio de la cual se asignan y delegan algunas funciones para la administración y gestión del talento humano, y se dictan otras disposiciones», visible de folios 88 a 93, en la cual se observa en su parte resolutiva, el artículo tercero « Delegaciones de Funciones en el Vice Fiscal General de la Nación », y en su literal a) « Reubicación de empleos de la Fiscalía General de la Nación », señalando que estos se efectúan conforme al artículo 91, y siguientes del Decreto Ley 021 de 2014, con el procedimiento correspondiente.
Surtido el trámite de rigor, la Colegiatura cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 3 de julio de 2019, negó por improcedente el mecanismo constitucional. Precisó el juez constitucional, que la actora pretende se suspendan los efectos y se revoque parcialmente la Resolución No. 1 -0147 del 13 de marzo de 2019, que la traslada a la ciudad de Pereira.
Señala que referente al « jus variandi» la Corte Constitucional en ST-425-2015, explicó el carácter discrecional de dicha figura la cual es aplicable en el ámbito laboral, no convirtiéndola en absoluta en virtud a que está limitada constitucionalmente; que cuando hace referencia a la « necesidad del servicio » debe tenerse en cuenta: i. Las circunstancias que afectan al trabajador ii.
Su situación familiar iii. su estado de salud y el de sus allegados iv. el lugar y tiempo de trabajo v. las condiciones salariales y vi. El comportamiento que venido observando, así como el rendimiento demostrado. Que teniendo en cuenta la línea jurisprudencial en comento, procedió a verificar si el traslado de la incoante se efectuaba por la necesidad razonable de la entidad, y que no se desmejoran las condiciones laborales, salud o situación familiar, para ello se examinó los documentos aportados con el libelo introductor: i. Resolución 1-0147 del 13 de marzo de 2019, en la que la Fiscalía General de la Nación dispuesto el traslado de la quejosa, argumentando que conforme al artículo 4 del Decreto ley 016 del 9 de enero de 2014, el Fiscal General de la Nación tiene que distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad determinando las funciones de acuerdo a las necesidades del servicio, función que delegó a la Vice Fiscal General de la Nación, además con comunicación del 16 de noviembre de 2018, la Directora Especializada contra las Organizaciones Criminales, solicitó por estrictas necesidades del servicio reubicar los empleos relacionados. ii.
Recursos de reposición y apelación radicados el 01 de abril del año en curso por la accionante iii. Acto administrativo 1-0380 del 5 de junio de 2019, en que la enjuiciada resuelve el recurso de reposición, indicando «que la entidad cuenta con plenas facultades para modificar las condiciones geográficas de trabajo o de ubicación de sus servidores, de conformidad con las necesidades del servicio y en pro de la garantía del interés público representado en una mayor calidad, cobertura y eficiencia de la justicia, tal como sucedió en el presente asunto, toda vez que la Resolución No. 1-0147 del 13 de marzo de 2019, se fundamentó en la necesidad de ampliar la cobertura y garantizar la prestación del servicio de justicia en la ciudad de Pereira, Risaralda, aunado a que, con la firma del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, sobreviene una ardua tarea de consolidación territorial para todas las entidades en especial, las encargadas de la justicia, circunstancia que amerita enfocar planes de cara al pos conflicto en dicha región, como respuesta a su problemática en materia criminal y dentro de las políticas de gestión del Fiscal General de la Nación. Además indicó, que no se afectaba la unidad familiar ni la salud, ya que no se le privaba de la atención médica, ni de continuar vinculada al sistema de seguridad social en salud, igualmente, la demandante consolidó el derecho pensional, cuenta con la edad y 1544 semanas de cotización, sin que su traslado afecte la prestación, pues no se le disminuye el salario, ni el IBC. iv.
Historia clínica de la convocante, en que aparece diagnosticado con hipertensión esencial, obesidad debido al exceso de calorías, dislipedia y dolor torácico atípico en estudio. v. Registro Civil de Nacimiento de Laura Andrea Benavides Largo, quien nació el 10 de enero de 1994, la accionante es su progenitora. vi. Registro civil de Nacimiento de Sebastián Benavides Largo, quien nació el 21 de marzo de 1988, y como madre la convocante. vii.
Registro Civil de Matrimonio de Largo Sánchez y Fabio Urbina Barreto. viii. Recordatorios de citas para cardiología de 08 y 19 de julio de 2019, ix. Resolución 00191 de 23 de enero de 2017, mediante la que el Fiscal General de la Nación delegó a la Vice Fiscalía de la Nación, distribuir los cargos de la plante del personal. Señaló el juez constitucional, que de las documentales aportadas no se acredita la existencia de desmejoramiento de las condiciones laborales o de la situación familiar de Largo Sánchez, y más bien si se evidencia que su traslado se fundamentó en la « necesidades del servicio», con el fin de ampliar la cobertura y garantizar la prestación del servicio de justicia en la ciudad de Pereira; consideró que la decisión no es arbitraria ni se advierte afectación grave a su estado de salud, porque la accionante afirmó que la EPS tiene cobertura en esa ciudad, en caso de atención más especializada puede hacer uso de los permisos para asistir a cita médicas en la ciudad de Bogotá. Con respecto a la situación familiar, no se demostró afectación, pues si bien es cierto que sus hijos son mayores de edad y, que aun dependen económicamente de la promotora del trámite, no aportó medio probatorio que acreditara tal afirmación. Considera que se hace improcedente la acción de tutela, ante la ausencia de vulneración por parte de la entidad accionada.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme la parte quejosa la impugnó como aparece de folios 111 a 118, indicando que aporta autorizaciones de citas médicas y exámenes a efectuar en los próximos días, con el fin de que hagan parte de la impugnación. Que su aspiración es demostrar la urgencia y necesidad de quedarse en la ciudad de Bogotá, igualmente que debe estar cerca de su núcleo familiar (hijos- esposo) para cualquier eventualidad médica que requieran.
Informa que está en tratamiento y en seguimiento de sus patologías médicas mencionadas y probadas; que la EPS COMPENSAR no tiene cobertura en la ciudad de Pereira, solo existen convenios con IPS; que está siendo atendida por Cardiólogo y Neumólogo; que no tiene cotizadas 1544 semanas, que lleva cotizando los 20 años que lleva laborando en la Fiscalía. IV.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el asunto objeto de impugnación, precisó la recurrente que su pretensión va dirigida a que se le amparen los de derechos fundamentales y en consecuencia se le ordene a la Vice Fiscalía General de la Nación, revocar parcialmente el acto administrativo No. 1 -0147 del 13 de marzo de 2019, respetando su permanencia en la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales – DECOC, en el cargo de Asistente de Fiscal II en la ciudad de Bogotá. Frente a esta temática, la Sala ha establecido que, por regla general, las controversias que se susciten con ocasión del traslado de funcionarios públicos deben ser definidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que se esté en presencia de un perjuicio irremediable debidamente acreditado, pues la accionante está controvirtiendo por vía de tutela la legalidad de actos administrativos de carácter general y particular, cuyo control debe ejercitarse en la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la «acción de nulidad y restablecimiento del derecho », contenida en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, por lo anterior, se hace improcedente incluso para evitar un perjuicio irremediable, en razón a que la actora puede solicitar que se le « restablezca la situación en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante », conforme lo señala el numeral 1º del artículo 230 del CPACA, o la « suspensión provisional del acto » (numeral 3 ibídem), siendo este un mecanismo que permite la inejecución temporal de los actos administrativos mientras se discute la acción de nulidad en el curso procesal.
Lo anterior, se acentúa en el caso de instituciones que, para el cumplimiento de sus fines, poseen una planta global y flexible, en cuyo caso es más amplia la facultad discrecional de reubicación de los servidores públicos. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia CC T-728-2017, señaló: Las plantas de carácter global y flexible, facilitan movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y en virtud de ellas, les asiste a las entidades un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de trabajadores cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo cual no riñe en sí mismo con preceptos superiores.
Descendiendo al caso que nos ocupa, en la sentencia antes citada, la Corporación precisó que tal facultad no es absoluta y debe respetar los derechos fundamentales del trabajador, de manera que, aunque para adoptar este tipo de decisión se tenga un mayor margen de discrecionalidad y, para su discusión, exista otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela resulta procedente cuando se esté en presencia de los siguientes supuestos: (i) Que el traslado sea arbitrario, en tanto: (ii) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (iii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (iv) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo, y (v) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.
Respecto, con la afectación de la unidad familiar, el artículo 42 de la Constitución Política señala que «la familia es el núcleo fundamental de la sociedad», lo que es evidente la especial protección a la familia y, por tanto, que esta se conserve. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-308-2015 rememoró lo expuesto en sentencia T-207 de 2004 en la cual sostuvo lo siguiente: A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de un derecho constitucional a mantener la unidad familiar o a mantener los vínculos de solidaridad familiar.
De la caracterización constitucional de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y la unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y además, consultando el deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización. Siguiendo un razonamiento similar es posible configurar el derecho a mantener la unidad familiar.
Este derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familia (negrilla fuera de texto original).
Bajo estos criterios, se observa que en la Resolución 1-0147 de 13 de marzo de 2019, la Vice fiscal General de la Nación resolvió trasladar a la accionante a la ciudad de Pereira, tras considerar que el empleo de asistente de Fiscal III pertenece a la planta global y flexible de la entidad. También, argumentó la entidad enjuiciada en la resolución No. 10380 del 5 de junio de 2019, por medio de la cual le resolvió a la inconforme el recurso de reposición, que el traslado se fundamentó en la necesidad de ampliar la cobertura y garantizar la prestación del servicio de justicia en la ciudad de Pereira Risaralda, aunado a que con la firma del Acuerdo final para al terminación conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, sobreviene una ardua tarea de consolidación territorial para todas las entidades, en especial las encargadas de la Justicia, circunstancia que amerita enfocar planes y programas de cara al conflicto en dicha región, como respuesta a su problemática en materia criminal y dentro de las Políticas de Gestión del Fiscal General de la Nación. Además indicó, que no se afectaba los derechos de la señora Luz Nélida Largo Sánchez, en lo referente a la unidad familiar, tampoco su salud, ya que no se le privaba de la atención médica, ni de continuar vinculada al sistema de seguridad social en salud, igualmente, la demandante consolidó el derecho pensional, cuenta con la edad y 1544 semanas de cotización, sin que su traslado afecte la prestación, pues no se le disminuye el salario, ni el IBC, concluyendo que la « reubicación del cargo » no sólo se basa en normas legales que facultan al nominador sino en las necesidades del servicio que presenta la entidad en la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales- Pereira.
Bajo el anterior panorama, se permite establecer que la decisión fue motivada en razones del servicio y no puede atribuírsele arbitrariedad alguna, puesto que, precisamente por tratarse de una planta global y flexible, los funcionarios están sujetos a su reubicación. No obstante, no se puede desconocer que pueden existir restricciones administrativas ante la protección constitucional a la unidad familiar, que deben ser analizadas con base en criterios razonables y proporcionales.
En tal sentido, al analizar los medios de prueba allegados a la presente acción, se observa que el Tribunal acertó en su decisión al no encontrar vulnerados derechos fundamentales, por cuanto no está demostrado un perjuicio grave que ameritara la concesión del resguardo, pues los hijos de la accionante son mayores de edad, con grado de instrucción universitaria, que habitan el hogar y cuentan con todas sus capacidades físicas y mentales para actuar, pues ni siquiera se insinuó que requieran de cuidados especiales permanentes, pues no revisten un nivel de gravedad suficiente para otorgar el amparo, el padre de los hijos y esposo de la accionante, puede brindar los cuidados que aquellos requieres luego, se deduce que la promotora no es la única fuente de sustento de sus hijos.
Por otra parte, los funcionarios que pertenecen a plantas globales y flexibles tienen conocimiento de que pueden ser reubicados territorialmente, lo que necesariamente implica una reacomodación familiar, que, por sí solo, no constituye una razón de peso para oponerse al traslado. Tampoco se advierte una mengua en su mínimo vital, toda vez que la reubicación laboral se generó en las mismas condiciones que ocupaba en el cargo anterior.
Ahora bien, aunque el cambio de condiciones laborales, ya sea de funciones, horarios o sitio de trabajo, eventualmente puede generar un impacto en la vida de la persona, ello por sí solo no se traduce en una circunstancia que atente contra sus derechos fundamentales o los de su familia, pues esto solo acontece cuando el traumatismo es tal que afecte en forma evidente y grave las prerrogativas de aquella o de esta, situación que se itera acá no acontece o al menos no se acreditó. En tal sentido resalta la Sala, que la decisión trasladar de sede a Luz Mélida Largo Sánchez, no deviene arbitraria o discriminatoria, pues en la orden administrativa se dispuso la reubicación de varios funcionarios por « necesidades del servicio », situación que no puede entrar a cuestionar o rebatir el juez de tutela, especialmente si no se cuenta con elementos probatorios de los que se evidencie una situación excepcional que amerite su intervención, máxime que –se itera- se mantendrá en las mismas condiciones laborales.
De hacerlo, desbordaría la órbita de competencia del juez constitucional. De ahí que. conforme se acreditó en este asunto, la reubicación de la que fue objeto la accionante, no constituye una transgresión a un derecho fundamental, ni permite abrir la posibilidad de que a través de este mecanismo se le mantenga en la ciudad donde venía desempeñando su cargo, ni siquiera con carácter transitorio, toda vez que no se presenta un perjuicio que se deba conjurar por este medio extraordinario, ya que con la decisión administrativa no se genera una disminución o pérdida de ingresos que afecte su estabilidad o la de su familia, que impongan una intervención urgente de la jurisdicción constitucional, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.
Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 17