Radicación n.° 70739 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL1102-2017 Radicación n.° 70739 Acta 03 Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte, sobre la impugnación formulada por MARÍA NORFI CAÑAS SIERRA, LAYNEKER ARMANDO GUTIÉRREZ CAÑAS, ANGGY SORIETH GUTIÉRREZ CAÑAS y ARMANDO GUTIÉRREZ por conducto de apoderado, contra el fallo del 23 de noviembre de 2016, proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL de esta corporación, en el trámite de tutela que los recurrentes promovieron contra la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA y el JUZGADO TERCERO CIVIL DE ORALIDAD DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Los promotores de la acción pretenden el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y a la salud, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas, dentro del proceso verbal de responsabilidad civil que adelantaron en contra de la Clínica Ceginob y la Nueva EPS.

En lo que interesa a la acción, para fundamentar su queja refirieron en síntesis, que María Norfi Cañas Sierra, se encuentra afiliada a la Nueva EPS desde el 1º de agosto del año 2008 en calidad de cotizante; que a mediados del año 2009, empezó a presentar dificultades en su salud, por lo que acudió a valoración médica por parte de su entidad tratante; que fue remitida al especialista y que luego de identificada la patología « quiste del mesenterio en la fosa iliaca izquierda con adherencias », fue enviada a la IPS Clínica Ceginob Ltda, para que se le practicara una intervención quirúrgica; que el cirujano quien le practicó el procedimiento denominado « Histerectomía total abdominal + Cistourotropexia anterior tipo Bursh + Colpoperineorrafia », fue el Doctor Carlos Figueredo; que dentro de 4 días siguientes de la cirugía, empezó a sentir un dolor muy fuerte en la zona afectada a la altura del estómago, lo que la obligó a recurrir nuevamente a la mencionada cínica; que allí el galeno que la atendió, le ordenó una ecografía y la prescripción de una sonda, por 3 días, pero a pesar de dicho procedimiento su dolor continuó. Agregó que el 22 de abril de 2010, entregó el reporte de la ecografía ordenada en la que se reflejaba la existencia de una « masa abdomino pélvica de aproximadamente 15*10 cm, dolorosa a la palpación »; que a la vez le fue recomendado un « TAC pélvico »; que posteriormente le fue encontrado un cuerpo extraño dentro del organismo; que ante dicho resultado, los profesionales de la medicina pertenecientes a la Clínica San José, procedieron a la extracción de « un elemento metálico de 4*1 cm el cual ya se encontraba cubierto de una pared fibrosa con múltiples granulomas, debido al tiempo transcurrido entre la cirugía practicada en la Clínica Ceginob el 18 de febrero de 2009, donde le dejaron este objeto dentro de su organismo y el momento en que le practican la nueva cirugía para extraerlo… ».

Arguyeron, que tuvieron que sufrir las consecuencias de la mala práctica médica ejecutada en la Clínica Ceginob Ltda, IPS, que ocasionaron un « daño de tracto sucesivo que se perpetró durante un año, seis meses y 11 de días, teniendo que soportar los fuertes dolores que ese elemento metálico le producía al realizar sus actividades … »; que pese al caudal de pruebas aportadas al proceso, las mismas no fueron valoradas por las autoridades judiciales accionadas, por lo que en sentir de los tutelantes, incurrieron en « UNA VÍA DE HECHO JUDICIAL », con franco desconocimiento « de los lineamientos jurisprudenciales respecto a la obligatoriedad del requisito de reestructuración constituyéndose de esta manera la génesis o verificación de las causales genéricas de procedibilidad respecto del DEFECTO SUSTANTIVO Y DEFECTO FÁCTICO ».

Con fundamento en los hechos narrados, en concreto pidieron, « revocar los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta [el 28 de agosto de 2015] y del Tribunal Superior Sala Civil-Familia del Distrito Judicial de Cúcuta [el 20 de octubre de 2015], y en su lugar proferir el derecho que les corresponde ».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 17 de noviembre de 2016, la Sala de Casación Civil admitió la acción de tutela, ordenó las notificaciones de rigor y reconoció personería. Posterior al término del traslado, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta, tras rendir un informe pormenorizado sobre el trámite del proceso, manifestó que las decisiones que se profirieron en torno al mismo, se ajustan a la norma sustancial, a las reglas de interpretación válidas, al razonamiento inductivo y deductivo, a la persuasión judicial, la sana crítica, a las reglas de la experiencia y a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, por lo que solicitó no acceder a lo pretendido por los tutelantes.

Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2016, la Sala de Casación Civil, negó el amparo solicitado, tras advertir que en la decisión proferida el 20 de octubre de 2015 por el ad-quem acusado, oportunidad en la que finiquitó el tema objeto de debate, no se observa proceder constitutivo de defecto fáctico que amerite la intervención del juez constitucional, por cuanto los argumentos allí plasmados, tienen sustento en las particularidades fácticas del caso y la normatividad aplicable a la materia (artículos 174, 177, 183 y 187 C.P.C.), descartando por tanto un actuar antojadizo.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, los accionantes la impugnaron con el fin de que el juez de tutela de segunda instancia, examine cuidadosamente su solicitud de justicia y despache la decisión que en derecho corresponde. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

Sin embargo, no puede utilizarse como una instancia adicional, alternativa o complementaria de las acciones ordinarias y especiales previstas por la Constitución y la ley para la defensa de los derechos, incluidos los fundamentales, pues la razón de su existencia es la defensa efectiva y actual, pero supletiva, de tales derechos ante la ausencia de otras vías judiciales, a menos que se cause con la decisión un perjuicio irremediable.

Si bien la jurisprudencia ha sido clara y enfática en señalar, que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, ha hecho la salvedad del evento en que el sentenciador o la autoridad incurra en una clara vía de hecho, o sea, cuando el funcionario o la autoridad pública omite o ejecuta una acción o profiera una decisión que vulnere las prerrogativas fundamentales, situación que no se advierte en este asunto, por las razones que pasan a exponerse.

De conformidad con lo argüido por los peticionarios, y según lo constatado en el sistema de gestión de procesos se pudo constatar lo siguiente: 1) Los promotores de la acción, interpusieron recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia dictada el 20 de octubre de 22015, que aquí se reprocha, el cual fue concedido por la colegiatura convocada, mediante proveído del 29 de abril de 2016. 2) Remitido el proceso a esta Corporación, la homóloga Civil, por auto de 27 de junio siguiente dispuso devolverlo al tribunal, para que estableciera de acuerdo a los parámetros legales la cuantía para recurrir de los demandantes de manera individual, teniendo en cuenta que éstos tenían la condición de litisconsortes facultativos. 3) En cumplimiento lo ordenado, el 1º de agosto del 2016, ad quem negó la concesión del recurso extraordinario de casación, tras considerar que « comoquiera que en el presente caso los demandantes conforman un litisconsorcio facultativo el interés para recurrir en casación debe calcularse de forma separada para cada uno de ellos, según se expone en la citas traídas a colación en el auto cuya decisión se obedece y cumple (fls. 9-11, Cdno CSJ) razón por la cual teniendo en cuenta que en la demanda (fl. 3, Cdno ppal) se explicita como pretensión condenatoria a favor de cada uno de los demandantes, la suma de 200 s.m.l.m.v. por concepto de daños morales y 100 s.m.l.m.v. por concepto de daño a la vida en relación más $5.000.000 solo para María Norfi Cañas Sierra por perjuicios materiales es evidente que la cuantía del interés de cada uno de los demandantes es inferior al tope fijado en el artículo 366 C.P.C. de 425 s.m.l.m.v. ».

Para finalmente concluir, que tiendo en cuenta que el interés de los litisconsortes facultativos no resulta acumulable; y que en este caso el de los demandantes era inferior al tope de 425 smlmv, fijado legalmente para la procedencia de la casación interpuesta, el recurso formulado debería ser negado. En ese orden, analizada esta última providencia, que fue la que en realidad finiquitó le asunto, observa la Sala, que tal determinación obedeció a la labor hermenéutica realizada por el juez, a las normas que disciplinan la materia, misma que se muestra razonada, aun cuando eventualmente la Corte pudiera tener otro criterio, situación que en todo caso no resulta suficiente para descalificar la decisión cuestionada, al punto de configurar vía de hecho, pues independientemente de que se comparta o no la tesis esbozada, ésta tiene fundamento jurídico.

Por consiguiente, mal podría el juez de tutela, desconocer su contenido, puesto que esgrimir tesis interpretativas o argumentativas, distintas a las contenidas en tal determinación como lo hacen los accionantes, no comporta la fuerza suficiente para derruir la presunción de legalidad que la cobija. Para que ella exista es menester un desvío absoluto arbitrario y caprichoso del camino jurídico razonable, lo cual aquí no asoma.

Así las cosas, por compartirse en su totalidad lo considerado por la Sala de Casación Civil de esta corporación, al no encontrarse algún vicio manifiesto que afecte los derechos fundamentales de la parte accionante que merezca la especial intervención del juez constitucional y, en atención a que la acción de tutela no es una instancia adicional, a la cual puedan acudir los interesados a debatir sus propias tesis, sobre un asunto zanjado tras los ritos de un proceso judicial por el juez natural, se hace necesario confirmar el fallo impugnado.

Sin que se hagan necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10