Radicación no 74149 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL11018-2017 Radicación no 74149 Acta extraordinaria Nº 77 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por GUSTAVO ALBERTO VELA GUERRERO, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, el 02 de junio de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL.

I.

ANTECEDENTES Gustavo Alberto Vela Guerrero, actuando por intermedio apoderado judicial, reclamó la protección de los derechos fundamentales «al trabajo en condiciones dignas y justas, al mínimo vital, debido proceso y a la unidad familiar, entre otros, conexos con el principio a la dignidad humana», los cuales considera vulnerados por las accionadas.

En lo que interesa al escrito de tutela, informó mediante Resolución No. « 000098 del 26 de abril de 2017», en contra de la que no cabe recurso en sede administrativa, proferida por el ministro de agricultura y desarrollo rural, dictada en obedecimiento a lo ordenado en la Resolución No. « 20171020015335 del 28-02-2017», suscrita por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se procedió a reincorporarlo en el empleo de « Profesional Especializado Código 2028 Grado 15 de la Planta Global ubicado en la Dirección de Cadenas Pecuarias, Pesqueras y Acuícolas con sede en la ciudad de Bogotá»; lo anterior por cuanto su antiguo empleo de carrera administrativa, adscrito al « INCODER», fue suprimido a través del Decreto No. «2365 del 7 de diciembre de 2015».

Señaló que contra la resolución que ordenó la citada reincorporación, interpuso recurso de reposición, al no encontrarse de acuerdo con el cambio de sede laboral, toda vez que su domicilio siempre ha sido la ciudad de Pasto; que aún el referenciado recurso se encuentra en trámite de ser resuelto. Que mediante oficio No. « 20173110094271 del 26-04-2017», suscrito por la « Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural», se le comunicó la designación del referido empleo y la concesión del término de 10 días hábiles para manifestar la aceptación o no, al cargo.

Manifestó que si bien es cierto, contra los actos administrativos en cita, existe la vía judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, también lo es, que con la expedición de aquellos, la administración pública está abusando del ius variandi, requiriendo acudir a la presente acción constitucional como mecanismo transitorio, para la protección de los derechos invocados.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de mayo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la acción de tutela, ordenó vincular al INCODER hoy AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS (ANT) Y DE DESARROLLO RURAL (ADR), al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL PAR DEL INCODER EN LIQUIDACIÓN, a las personas que ocupan los cargos de Profesional Universitario, código 219- Grado 04 de la Gobernación de Nariño y Profesional Universitario Código 2019 – Grado 03 adscrito a la Subdirección de Salud Pública de la Gobernación de Nariño, así como al Departamento de Nariño; enteró a las partes, y corrió el traslado de rigor.

En igual providencia, resolvió denegar la medida provisional solicitada, al no encontrar que la misma se hallara acorde con lo preceptuado en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. Dentro del término de traslado, el Coordinador del Grupo de Atención de Procesos Judiciales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, solicitó su desvinculación de la presente acción, por cuanto esa cartera ministerial no tiene competencia para reformar el acto administrativo No. « 20171020015335 del 28 de febrero de 2017», proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil; lo anterior con base en el artículo 3° del Decreto 1985 de 2013, que establece de manera taxativa las funciones de esta autoridad.

Expuso que el ministerio solo procedió a dar cumplimiento a la decisión contenida en la resolución emitida por la citada comisión, para incorporar al accionante a la planta global de esa entidad, en aras de garantizar los derechos reconocidos en dicho acto administrativo, sin participar en la decisión que aquella tomó en ejercicio de su autonomía. Finalmente manifestó que, de conformidad con lo pretendido por el actor, este debe acudir ante la jurisdicción competente, o esperar que se resuelva el recurso de reposición que presentó contra la supra citada resolución. En su oportunidad, el asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, precisó que la decisión de reincorporar al accionante, obedeció a la aplicación del artículo 28 del Decreto Ley 760 de 2005; que como la entidad en la cual venía prestando aquel sus servicios profesionales desapareció de la vida jurídica, la CNSC solicitó a las distintas entidades que asumieron las funciones del extinto INCODER, esto es, la Agencia Nacional de Tierras –ANT- y la Agencia de Desarrollo Rural –ADR-, información relacionada con la totalidad de los empleos que se encontrasen en vacancia definitiva en la planta de personal de las referidas agencias.

Puntualizó que con la información y documentación allegada y, verificadas las ubicaciones geográficas de todas las vacantes que fueron tenidas en cuenta al momento de realizar el estudio técnico de reincorporación del señor Gustavo Vela Guerrero, se constató que ninguna correspondía a la ciudad de Pasto- Nariño, lugar de residencia del precitado servidor, razón por la cual verificados los empleos pertenecientes a entidades del tercer orden, se ubicó una vacante con el equivalente al empleo en el que ostentaba derechos de carrera administrativa el tutelante, toda vez que ambos empleos contemplan como requisito de estudio, ser profesional en Zootecnia.

Finalmente expuso, que el señor Vela Guerrero interpuso recurso de reposición en contra de la resolución del 28 de febrero, a través del radicado No. 25099 del 3 de abril actual, el cual se encuentra en trámite de ser resuelto. Así mismo, se allegó respuesta por parte de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento de Nariño, quien comunicó que el cargo de profesional universitario código 219 grado 03, mencionado por el accionante, y el cual afirma que se encuentra adscrito a la Subsecretaría de Salud Pública, no hace parte de la planta de personal de la gobernación de ese departamento.

En cuanto al cargo de profesional universitario código 219 grado 03, de conformidad con la certificación expedida por la Subsecretaría de Talento Humano, refirió que, en la planta global del departamento existen 78 cargos con esta denominación, pero dentro del perfil de estudios y experiencia requeridos, ninguno contempla el núcleo básico de conocimiento en zootecnia, que de acuerdo a los documentos aportados, corresponde al perfil profesional del actor.

Se allegaron respuestas de «JULIAN ANDRES OSPINA GIRÓN, GERARDO OLMEDO RAÍREZ VELASCO, ROSA EMILIA CABRERA GUERRA, JAIME ANDRÉS ALVEAR BOLAÑOS, ROSA BERTHA DEL SOCORRO CAÑAL CAÑAL, DANIA ERIKA ARCOS SOLARTE, OSCAR MAURICIO GUERRERO OSEJO, LUZ MARINA TUMBAQUI QUISTANCHALA y SILVIA ANGÉLICA RODRÍGUEZ DELGADO», quienes afirmaron que se encuentran nombrados en propiedad por concurso de méritos y como tal pertenecen a la carrera administrativa, por lo que solicitan su desvinculación de la presente queja.

A su momento, las señoras « SANDRA MARGARITA BELALCAZAR y ZAIDA JOHANA MÚÑOZ LASSO», manifestaron que se encuentran nombradas en provisionalidad, no obstante, para ser reemplazadas debe convocarse a un concurso de méritos. Aunado a que el perfil requerido es el de profesional en Comercio Internacional e Ingeniero Agroforestal, respectivamente.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 2 de junio de 2017, denegó la protección constitucional invocada. Expuso el juez colegiado que: Se hace oportuno señalar que como la parte actora pretende censurar la decisión administrativa proferida por la CNSC, el amparo constitucional pedido se torna improcedente en virtud de su carácter residual, habida cuenta que en este caso, según lo informado por el actor y la CNSC, este interpuso recurso de reposición contra la referida Resolución, a través del radicado No. 25099 del 3 de abril de 2017, el cual se encuentra en trámite, decisión que en caso de ser desfavorable, puede ser controvertida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que además puede optar por solicitar como medida cautelar “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”, si es del caso. […] la parte actora no demostró que existe un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional […] máxime cuando fue el mismo actor quien optó por la figura de la reincorporación, lo que conllevó a que la CNSC agotara el trámite para ello, entidad que en la Resolución cuestionada por el actor relacionad los cargos existentes acudiendo a los órdenes previstos en el Decreto Ley No. 760 de 2005.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 207 a 211, del cuaderno de tutela. Fundamentó su inconformidad alegando que: Contrario a derecho en el fallo recurrido se infiere que la amenaza de los derechos fundamentales antes señalados se justifica porque presuntamente no se agotó la etapa de reclamación en primera instancia y no se apeló tal decisión ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Desconoce el despacho que en sede administrativa frente a la Resolución número 20171020015335 del 28-02-2017 proferida por el señor Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no procedía el Recurso de Apelación, solamente el Recurso de Reposición, mismo que fue presentado oportunamente por mi representado, dejando sin sustento la anterior inferencia que incorrectamente se hace en el fallo de tutela.

Se reitera que la Administración Pública representada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL está impedida constitucional y legalmente a proferir actos administrativos contrarios a derecho, pues es bien sabido que la respuesta que la administración debe dar al administrado en ejercicio de su derecho fundamental de petición y en protección su derecho constitucional del acceso a la función pública, a la Igualdad, Debido Proceso, a la Unidad Familiar, a la Paz, y Trabajo en Condiciones Dignas y Justas, debiendo ser acorde a derecho y debidamente fundamentada, caso que no sucede con la Resolución número 20171020015335 del 28-02-2017 […] y orden cumplida con la Resolución número 000098 del 26 de abril de 2017 proferida por el señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural.

En el fallo recurrido no se tiene en cuenta que se acreditaron los requisitos exigidos en la Circular No. 003 de 2011, siendo procedente la reincorporación [ ] a un empleo igualo equivalente al que desempeñaba con derechos de carrera, esto es el empleo denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 14, de la planta de personal de extinto Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura, en procura de una orden, que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza.

Como es sabido, al amparo constitucional no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela, en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse o ser empleada para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al sub judice, reza la petición principal del actor que se ordene a la «COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que proceda a reformar el acto administrativo Resolución No. 2017020015335 del 28 de -02-2017 proferido por el señor Presidente de la Comisión […] y en consecuencia se ordene la reincorporación del señor GUSTAVO ALBERTO VELA GUERRERO en una vacante definitiva en un empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional en cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, con sede en la ciudad de Pasto (Nariño)», y como subsidiarias solicita que, en caso de no existir empleo de carrera igual o equivalente en la ciudad de su domicilio, la comisión accionada así lo certifique, a efectos de que este pueda optar por la indemnización a la que tiene derecho por la supresión de su cargo de carrera administrativa, informándosele el monto al que ascendería la prestación. De las documentales obrantes en el plenario y de las afirmaciones realizadas por el tutelante y la Comisión Nacional del Servicio Civil, se advierte que, contra la decisión emitida por esa Corporación, se interpuso recurso de reposición el 3 de abril del presente año, mediante el radicado No. « 25099», el cual a la fecha, se encuentra en trámite para ser resuelto y decidido de fondo por esa entidad.

En orden a lo anterior, y en concordancia con lo argumentado por el tribunal, cognoscente en primera instancia del debate constitucional, estima esta Sala de la Corte que la acción de tutela resulta improcedente, habida consideración que, se encuentra pendiente por resolver el recurso interpuesto por el señor Gustavo Alberto Vela Guerrero, dentro del proceso de reincorporación como ex servidor del extinto Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- a una vacante definitiva, por lo que deberá esperar el pronunciamiento, que al respecto adopte esa Corporación. Vistas así las cosas, hasta entonces, es anticipado afirmar que se han desconocido los derechos fundamentales del aquí accionante, pues es aquel, el escenario propicio para exponer las inconformidades que por esta vía se plantean.

Bajo tales consideraciones, no se puede desconocer que en forma paralela a este mecanismo constitucional, se está haciendo uso de los mecanismos de defensa ordinarios, que la ley dispone para abordar este tipo de conflictos, razón por la cual no es procedente el amparo perseguido, toda vez que, la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional, que no puede ser empleado para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador, menos aún puede erigirse como un atajo, del cual pueda el interesado servirse para soslayar, los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico.

En igual sentido y reiterándose la especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, se observa que tampoco resulta viable conceder el amparo deprecado por cuanto, como bien lo advirtió el juzgador de tutela de primer grado, el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para dirimir la controversia aquí planteada, resultando evidente la improcedencia del amparo de conformidad con lo estipulado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En este orden, se señala que el actor tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, y ejercer las acciones contempladas dentro de la misma en contra de la «Resolución No. 2017020015335 del 28 de -02-2017 “Por medio de la cual se resuelve la solicitud de reincorporación del señor GUSTAVO ALVERTO VELA GUERRERO, ex servidor público del extinto Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER-“», proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil; y en contra del acto administrativo « 000098 del 26 de abril de 2017 “Por la cual se efectúa una reincorporación en cumplimiento a orden impartida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se termina un encargo y se adoptan otras decisiones”», emitido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para salvaguardar sus derechos.

Consecuencia de lo expuesto, tampoco se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que viabilice la procedencia como mecanismo transitorio, pues una vez revisada las documentales allegadas al plenario y analizada la situación en concreto del particular, no se revela que la decisión adoptada por la accionada, generara un daño grave, inminente, actual y con carácter de irreparable que abra paso a la intervención constitucional.

Vale la pena recordar que esta Sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015), condiciones que en manera alguna se cumplen en el presente caso, tal como se anotó. Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15