CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70677 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL1100-2017 Radicación n.° 70677 Acta nº 03 Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte sobre la impugnación formulada por JORGE EDUARDO CAMARGO CARVAJAL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el 24 de noviembre de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual se vincularon los INTEGRANTES DE LA LISTA CONFORMADA MEDIANTE RESOLUCIÓN 349 DE 2016, a JUAN DAVID GÓMEZ RUBIO y a SALUD TOTAL EPS, así como a las personas que se encuentran ocupando los ocho empleos de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC, ofertados en las convocatorias y sobre los cuales no recayó nombramiento por listas de elegibles.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer del presente asunto. I.

ANTECEDENTES Jorge Eduardo Camargo Carvajal, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la dignidad, a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social, a la salud y a la estabilidad laboral, presuntamente vulnerados por la accionada. Manifestó, que en el mes de junio del 2012, se le realizaron exámenes especializados de urología y fue diagnosticado con « adenocarcinoma de próstata gleason 3+5=8 tumor dermoplasico con invasión perineural (cáncer de próstata)».

Anexo historia clínica; que de inmediato le fue iniciado tratamiento, que culminó con la intervención quirúrgica para procedimiento de « prostatectomía radical abierta más linfadectomía pélvica lateral ampliada»; que el informe de patología quirúrgica diagnosticó «adenocarcinoma de próstata moderadamente diferenciado, score gleason 7(4+3) infiltrante que compromete el 20% del órgano, sin compromiso capsular, sin invasión vascular ni perineural 12 ganglios pélvicos derechos y 10 ganglios pélvicos izquierdos libres de lesión tumoral metastásica »; y que posterior a la cirugía y hasta la fecha ha estado en control permanente de la evolución de la enfermedad.

Señaló, que en agosto de 2016, su médico urólogo, emitió diagnóstico de progresión de la enfermedad, cáncer de próstata por falla bioquímica tardía, y como consecuencia lo remitió de manera inmediata al Centro de Cáncer de la Clínica Foscal; que el médico oncólogo especializado confirmó el diagnóstico y dispuso tratamiento con irradiación y radioterapia; que le están practicando múltiples exámenes para descartar metástasis a otros órganos del cuerpo.

Refirió, que se vinculó a la entidad accionada el 3 de agosto de 2009, en el cargo de Procurador Judicial II – Código 3PJ Grado EC; que actualmente ocupa el cargo de Procurador 12 Judicial II, para la atención e intervención en el procesos de restitución de tierras con sede en Bucaramanga, y ha venido ejerciendo las funciones propias del cargo con idoneidad y eficiencia. Afirmó, que el Procurador General de la Nación, mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015, dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad, incluyendo el empleo en el que labora; que como resultado de dicha convocatoria y según Resolución 349 de 2016, se conformó lista de elegibles con 21 aspirantes que cumplieron con los requisitos mínimos exigidos, es decir, que quedaron sin proveer dos de los cargos ofertados; que es de público conocimiento que aparte de los dos cargos a los que hace referencia, existe un número de ellos, que no pueden ser cubierto por concurso de mérito y corresponden al mismo nivel del que desempeña, toda vez que en la Convocatoria 002-2015, quedaron sin proveer 5 vacantes; que en la Convocatoria 005-2015, sucedió lo propio con 3 vacantes, y en la Convocatoria 07 quedaron sin proveer 14 vacantes; que actualmente cuenta con 57 años y ha completado el tiempo de servicios para obtener pensión de jubilación, sin embargo le falta un poco más de 5 años, por la edad.

Agregó, que salir de su cargo y de la ciudad en donde se encuentra desempeñándolo, le acarrearían consecuencias, personales, familiares y de salud, que pueden ser conjuradas por decisiones administrativas de la accionada, dada la posibilidad que tiene de disponer de vacantes de cargos de igual naturaleza y nivel en la ciudad de Bucaramanga, manteniendo las circunstancias de vida que lo rodean y que tienen impacto en su salud; que dado su diagnóstico de cáncer de próstata no cabe duda que es sujeto de especial protección constitucional, condición especial que se debe tener en cuenta para preservar su trabajo, pues de no ser así se verá afectada la continuidad en la prestación del servicio de salud.

Por tanto, solicitó que se ordene a la entidad accionada mantenerlo en el cargo de Procurador 12 Judicial II para Restitución de Tierras, hasta tanto sea superada su enfermedad, bajo las mismas condiciones laborales, prestacionales y de seguridad social, con base en la opción que tiene la Procuraduría, de abstenerse de nombrar y/o posesionar a la persona del concurso que viene para esa plaza, ante la presencia « de una circunstancia de preferencia por condición especial de protección por razones de salud».

Subsidiariamente, pidió que se ordene estudiar la posibilidad de continuar en un cargo de Procurador Judicial II en la ciudad de Bucaramanga, de los que se encuentran provistos en provisionalidad, por cuanto la totalidad de estos cargos no pueden proveerse por concurso; que en caso de que la Procuraduría decida desvincularlo se ordene su reintegro dentro del término de las 48 horas, en un cargo de igual jerarquía y nivel en esa ciudad.

Así mismo, solicitó que se conmine a la EPS Salud Total, a garantizarle la prestación del servicio de salud que requiere para su enfermedad, pese a que sea desvinculado de la Procuraduría, mientras se decide su reintegro a esa entidad, en caso de que las súplicas de la demanda no sean atendidas por la accionada, o que se adopten medidas diferentes a las dispuestas en el precedente constitucional frente al manejo de casos de funcionarios en provisionalidad que son sujetos de especial protección dadas sus condiciones de salud.

Como medida provisional, requirió que se suspenda el acto de posesión de la persona que fuera nombrada en su cargo. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante auto del 30 de agosto de 2016, admitió la acción de tutela, ordenó la notificación a la accionada, vinculó a los integrantes de la lista elegibles para el cargo de Procurador Judicial II de la Procuraduría Delegada para Restitución de Tierras, conformada mediante Resolución 349 de 2016, y a la EPS SALUD TOTAL.

Adicionalmente, Negó la medida provisional y con posterioridad, vinculó a Juan David Gómez Rubio, quien se posesionó en el cargo del accionante. El accionante mediante memorial del 31 de agosto de 2016, allegó incapacidad médica por 30 días e informó que dicho documento también había sido radicado en la Procuraduría General de la Nación. Luego por escrito de 1° de septiembre insistió en el otorgamiento de la medida provisional.

El 5 de septiembre de 2016, el actor allegó otro escrito en el que indicó que el 1° del mismo mes y año fue posesionada la persona que participó en el concurso para ocupar el cargo desempeñado por él, configurándose la vulneración de sus derechos fundamentales. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación pidió la remisión del expediente a Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que ha conocido sobre el asunto en discusión para su acumulación. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1834 de 2015, envió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde se habían resueltos varias acciones contra la Procuraduría General de la Nación, en las que se alegaba el derecho a la estabilidad laboral reforzada, con ocasión de las convocatorias para el concurso de méritos en esa entidad; que no obstante, ese despacho por decisión del 6 de septiembre del presente año, advirtió que la tutela presentada por el señor Jorge Eduardo Camargo Carvajal, no correspondía a una acción de iguales características a las resueltas teniendo en cuenta « la novedad de desvinculación» y que por ello no podía darse la acumulación. Por auto del 7 septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, reasumió el conocimiento de la acción de tutela y en sentencia de fecha 9 de septiembre siguiente, negó el amparo deprecado, decisión que fue impugnada por el accionante.

Remitidas las diligencias a esta corporación, para surtir la impugnación, se encontró que no obraba prueba en el expediente, de que se hubieran remitido las correspondientes comunicaciones a las personas que se encontraban ocupando los ocho empleos de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC, ofertados en las Convocatorias y sobre los cuales no recayó nombramiento por listas de elegibles, por cuanto quedaron integradas con menos personas que las vacantes ofertadas, razón por la cual, mediante proveído del 19 de octubre de 2016, se decretó la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto dictado el 30 de agosto de ese mismo año. En cumplimiento de lo ordenado, el juez de tutela de primer grado rehízo la actuación, para lo cual profirió el auto de fecha 16 de noviembre de 2016, en el que ordenó las notificaciones de rigor y correr el traslado correspondiente, para que se los interesados ejercieran su derecho de contradicción y defensa.

El 17 de noviembre de 2016, el accionante allegó memorial mediante el cual solicitó la práctica de pruebas; el tribunal, por auto del 18 de noviembre de 2016, procedió a decretar algunas y negar otras por considerarlas improcedentes e inconducentes. Dentro del término del traslado Luz Stella Becerra de Salcedo, en su condición de Procuradora 22 Judicial II para la Restitución de Tierras en Valledupar, obrando en su calidad de vinculada a la acción de tutela, informó que se enteró del estado de salud del accionante, pero no conoce los detalles de su situación; que en el cargo que ejerce actualmente y dada la condición de preprensionada, instauró acción de amparo la cual correspondió al Consejo Seccional de la Judicatura de Valledupar, y por fallo de tutela del 21 de septiembre de 2016, ordenó a la Procuraduría General de la Nación, no removerla del cargo hasta tanto le fuera reconocido su derecho a pensión e incluida en nómina de Colpensiones, por lo que solicitó se le respetaran sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la vida digna, al mínimo vital, al trabajo y a la seguridad social e igualdad, tal y como lo ordenó el fallo de tutela antes citado.

Luz Amparo Zapata Agudelo, quien obra como tercero interviniente, en su condición de Procuradora Judicial II Ambiental y Agraria con sede en Florencia – Caquetá en provisionalidad, solicitó no desconocer sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, pues se encuentra en condiciones especiales por estabilidad laboral reforzada, derechos que fueron amparados en providencia del 11 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Caquetá. Aurora Martínez Arango, en su condición de Procuradora 28 Judicial II para asuntos de trabajo y seguridad social de Cali, vinculada a la presente acción, manifestó que se opone a las pretensiones formuladas por el accionante; informó, que cuenta con 55 años de edad y la condición de prepensionada de acuerdo al criterio de la Corte Constitucional, y conforme a la tutela que fue fallada a su favor, la cual le reconoció la estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital y la seguridad social pese a que como consecuencia de una nulidad actualmente se está rehaciendo la actuación. Víctor Januario Hoyos Castro, en su condición de Procurador Judicial II de la Conciliación Administrativa de Villavicencio y habiendo sido vinculado por tener interés en la actuación, manifestó que las altas Cortes ya han fallado casos similares de Procuradores Judiciales II, negando las pretensiones de quienes habiendo sido nombrados en provisionalidad, se les terminó su nombramiento porque en esos cargos fueron nombrados los procuradores de carrera, como consecuencia de la convocatoria abierta de la Procuraduría en la Resolución O40 de 2015, y quienes buscan perpetuarse en el cargo a pesar de haber sido nombrados en provisionalidad, argumentando ser prepensionados o por supuesta condición de madre o padre cabeza de familia, o por problemas de seguridad no probados como en el sub lite, para lo cual reseñó antecedentes de sentencias que han manejado el tema de protección a los derechos indicados; que de acceder a nombrar en los cargos que siendo de carrera se sometieron a concurso y tienen lista de elegibles, a personas prepensionadas, ello terminaría afectando a quienes están en dicha lista que solo son de 2 años y ya han corrido 4 meses, porque de esta manera llenan por el término de la lista de elegibles, esas vacantes e impiden los nombramientos y se afectaría la escogencia por concurso o sea el principio de mérito; que según la acción de tutela resuelta por el Consejo de Estado, radicado 18001233300020160018001, el actor ya cumplió los requisitos de pensión, por lo que « da tristeza la posición del ponente al admitir esta acción y decretar la medida provisional no obstante que el tutelante ya tiene los requisitos para pensión pues del Registro Civil de Nacimiento se aduce que cumplió 62 años en el mes de agosto del presente año y también adjuntó copia de la historia laboral expedida por Colpensiones en la cual consta que ha cotizado 1162 semanas ».

Agregó, que de fallarse a favor una tutela como la que se presentó contra cualquiera de las listas, le impide al nominador efectuar el nombramiento en puestos de quienes declinen o sea que no acepten, ya que deja abierta esa posibilidad al entenderlos como vacantes o sea acaba con el nombramiento por mérito en el orden de la lista de elegibles, máxime que « le pidió al Señor Procurador General de la Nación que continuará con el nombramiento según la lista de elegibles y le contestó que está en proceso de consolidación, es decir que por tutelas como estas pueden cambiar los nombramientos por orden de listas ».

Manuel Eduardo Marín Santoyo, manifestó que actualmente se encuentra desvinculado del cargo de Procurador 53 judicial II para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social a la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de la sentencia de tutela que protegió los derechos del señor Arquímedes Sepúlveda, quien obtuvo el amparo por una presunta condición de pre pensionado, por lo que solicita declarar improcedente la acción de tutela, por existir medios idóneos para la protección de derechos en el caso en que se debata la legalidad de un acto administrativo, y como solicitud subsidiaria indicó que en caso de que se estudie de fondo el caso, se deniegue el amparo solicitado, en virtud de que el accionante no tiene derecho al reclamo elevado.

La Procuraduría General de la Nación - Secretaría General, informó que los empleos de Procurador Judicial II Código 3 PJ Grado EC fueron ofertados en el concurso de méritos adelantado por la entidad; adjuntó el listado de los empleos de PROCURADOR JUDICIAL II CÓDIGO 3PJ GRADO EC, provistos y ocupados en provisionalidad, cuyos titulares no fueron designados previa orden judicial, es decir, quedan excluidos los que puedan estar en situación de vacancia, los que tienen nombramiento por lista de elegibles en trámite de comunicación de los respectivos actos, o de posesión de los nombrados y los ocupados en provisionalidad en cumplimiento de orden judicial.

María Constanza del Rosario Rivera Peña, en su calidad de tercero con interés informó que fue nombrada mediante Decreto No. 3942 del 29 de agosto de 2016, en el cargo de Procuradora 23 Judicial II Ambiental y Agraria de Yopal, código 3PJ, grado EC, en cumplimiento de una orden de tutela proferida en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la cual fue confirmada en segunda el 21 de septiembre de 2016, por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; y que dicho cargo fue objeto de convocatoria para concurso mediante Resolución No. 002 — 2015 pero no se agotó con la lista de elegibles.

Adjuntó Decreto de nombramiento y Acta de Posesión. Por fallo del 24 de noviembre de 2016, el ad quo negó el amparo solicitado tras considerar que no es viable, «[…] porque la desvinculación del accionante no devino, en forma alguna, de su estado de salud, que como ya se dijo no fue dado a conocer con la debida anticipación a su empleador, (…) para que este hubiera adoptado medidas acordes con [su] situación. Pero tampoco se puede desconocer que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que ante la existencia de medio judicial idóneo, expedito, célere propio y natural, la acción e tutela no tiene cabida, salvo cuando se acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y en el asunto sometido a escrutinio de la Sala, no puede tenerse como perjuicio irremediable a la consecuencia natural que surge con ocasión del finiquito legal o reglamentario que conllevó a respetar la carrera judicial de quien por méritos accedió a ella, por cuya razón los documentos obrantes a folios 100 a 108 no tienen incidencia alguna en la presente decisión. » III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó mediante escritos que militan a folios 5 a 28 del cuaderno de la Corte; en síntesis reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial, y reprochó que el juez de tutela de primer grado no haya hecho un análisis o comentario jurídico, respecto de los referentes jurisprudenciales contenidos en el plenario como apoyo de la solicitud de amparo; aclaró que no está atacando la legalidad del acto de desvinculación por arbitrario, que lo que está solicitando es el amparo a su derecho constitucional la estabilidad laboral reforzada por padecer una enfermedad catastrófica; que está suficientemente probado que la Procuraduría fue notificada en el mes de agosto de 2012, de la cirugía que se le practicaría con ocasión de su padecimiento; que el amparo constitucional obedece concretamente a la reaparición de la enfermedad, denominada « reacción bioquímica tardía de la enfermedad de cáncer de próstata que le fue diagnosticada el 17 de agosto de 2016,» la que generó incapacidad por 30 días y que posteriormente fue prorrogada por 60 más, lo cual fue comunicado a su empleador antes de producirse la desvinculación. Manifestó, que aunque no tiene calidad de prepensionado, ni es padre cabeza de familia, nunca pretendió que se le protegiera tal condición; que no entiende como le fue negada la petición de decretar prueba testimonial de sus médicos tratantes; que las secuelas físicas, funcionales y psicológicas que padece producto de su enfermedad, sin lugar a dudas se traducen en pérdida de capacidad laboral, así aun no esté calificada.

Tras referirse a la del art. 26 de la Ley 361 de 1997, a personas que sufren afecciones en su salud, a la regla general respecto de la estabilidad del servidor público que se desempeña en un cargo de provisionalidad, insistió en lo pedido. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo, solo procede cuando el interesado haya agotado todos y cada uno de los recursos o medios de defensa, previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Al respecto, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dispuso que la acción de tutela no procede «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante».

En el sub lite, el promotor de la acción persigue que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, su reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, esto es el de Procurador Judicial II, con fundamento en que tiene estabilidad laboral reforzada al padecer de una enfermedad catastrófica. Sobre esta precisa temática, en un asunto similar, en el que la promotora del resguardo se encontraba en las mimas condiciones que el ahora convocante, esta Sala de Casación, ya tuvo la oportunidad de emitir pronunciamiento, en sentencia STL18370-2016, 6 dic. 2016, rad. 70117, en los siguientes términos: Así las cosas, debe advertirse que la pretensión de la accionante no puede ser dilucidada por el juez constitucional, toda vez que envuelve el cuestionamiento del Decreto 3647 del 8 de agosto del año en curso, que designó a quien, de acuerdo a la lista de elegibles contenida en la Resolución 337 del 8 de julio de este año, tiene derecho a ocupar el cargo que aquella venía desempeñando.

En ese orden, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que el tribunal no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de la interesada, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso.

Finalmente, teniendo en cuenta la forma de vinculación de la accionante –provisionalidad-, es claro que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad del acto administrativo y obtener, si es del caso, su suspensión provisional, y finalmente el reintegro a título de restablecimiento del derecho.

Ahora, respecto al derecho a la salud, es de resaltar que tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia por ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad para su acceso.

En este asunto, la Sala no desconoce el estado lamentable de salud de la accionante; sin embargo, se debe recordar que ello no activa en forma inmediata la prosperidad del presente mecanismo, por cuanto éste ha sido definido como un instrumento exclusivo y subsidiario que no puede, por ningún motivo, reemplazar las vías ordinarias establecidas por el legislador, (…).

Aunque lo anterior resulta suficiente para confirmar la sentencia impugnada, relevante resulta señalar que a pesar de que los nombramientos en provisionalidad implican cierta estabilidad en el cargo, una de las causales para su terminación es la elección de una persona que ha adquirido el derecho a ocuparlo en propiedad, al haber agotado y superado un concurso público de méritos, que es precisamente lo que ocurre en el asunto bajo estudio, sin que esta situación se traduzca en una vulneración a los derechos del funcionario, que venía ejerciendo el cargo de forma temporal.

En este orden de ideas, no hay lugar a revocar la decisión impugnada, pues del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia un perjuicio, que amerite acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio, a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos. Así la cosas, sin que sean necesarias consideraciones adicionales sea confirmará el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia, por las razones expuestas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10