República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 61305 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL10992-2015 Radicación n° 61305 Acta n° 28 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015) Decide la Corte la impugnación formulada por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES frente al fallo de 18 de junio de 2015, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del trámite de tutela que promovió FABIÁN BORJA PÉREZ en su contra, al que se vinculó al Ministerio de Defensa, a los Profesionales de Defensa de Reconocimiento de Prestaciones Sociales y a la Subdirectora de la misma entidad.
I.
ANTECEDENTES El accionante fundamento su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que por Resolución No. 10862 de 10 de diciembre de 2014, fue retirado del Ejército Nacional de Colombia en forma temporal «y dado de alta en la Tesorería Principal del Comando por el término de tres Meses contados a partir de la fecha en que se causó la novedad»; que aunque mediante Resolución No. 2031 de 6 de marzo de 2015 se resolvió el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 10 del mismo mes y año y en cuantía del 66%, por acto administrativo No. 4263 del 22 de mayo siguiente, fue revocada dicha prestación por no cumplir con los requisitos de la norma vigente por «reviviscencia» del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cual fue informado por la Oficina al Ciudadano de la entidad accionada cuando se acercó el 3 de junio de 2015.
Que su hoja de servicios No. 16443 del 17 de febrero de 2015, registra que laboró por 19 años, 5 meses y 15 días, además de que en el transcurso de su vida laboral presentó problemas de salud, pues sufrió de Artrosis Degenerativa. Que su esposa y sus hijos menores de edad y estudiantes dependen de él económicamente y dado que dicho ingreso era el sustento de la familia, se encuentran en situaciones precarias y sin seguridad social.
Que se debió atender el principio de favorabilidad pues «es viable dar aplicación por reviviscencia del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para el reconocimiento de mi asignación de retiro, dado que dicha norma se complementa con el artículo 164 del mismo decreto que trata las dos formas en que pueden pasar al retiro a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares: en forma temporal y absoluta» que «no existe otra manera en la que se les pueda retirar, y esta norma estipula un término de 15 años de servicio, para poder adquirir e derecho de asignación de retiro, en la que en sano criterio queda cobijado el retiro por voluntad o discreción del gobierno».
Que la asignación de retiro fue despojada sin pruebas en su contra o por lo menos, «no me fueron puestas en conocimiento, ni se me notificó personalmente del contenido del acta de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional y del acto administrativo de retiro, ni se me posibilitó interponer los recursos pertinentes»; que aunque «promovió demanda administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho», se encuentra ante un perjuicio irremediable con la revocatoria de la asignación, ya que su familia se encuentre sin seguridad social.
Que se vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad, al trabajo, al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la contradicción, a la igualdad, a la no discriminación, a la seguridad social, al mínimo vital y a la favorabilidad laboral, por lo que solicitó solicitó revocar la Resolución No. 4263 del 22 de mayo de 2015, dejar vigente el reconocimiento de su asignación del 6 de marzo de 2015 y como consecuencia ordenar el respectivo pago.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de junio de 2015, avocó conocimiento, ordenó notificar a la accionada y vinculó al Ministro de Defensa, a los Profesionales de Defensa de Reconocimientos de Prestaciones Sociales y a la Subdirectora de Prestaciones Sociales. La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares señaló que a pesar de que el 6 de marzo de 2015 ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor, el 8 de abril siguiente se revocó el acto anterior por cuanto «la norma base para el reconocimiento de la asignación es el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, todo esto dando cumplimiento al fallo proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo (…) que mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2014 debidamente ejecutoriada el 5 de diciembre de 2014, declaró la nulidad artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual fijaba las directrices para los reconocimientos».
Agregó que en contra de la Resolución No. 4263 del 22 de mayo de 2015 el accionante presentó reposición « el cual está siendo objeto de estudio por la entidad» es decir, el acto administrativo no se encuentra en firme, por lo que el amparo resulta improcedente. Por sentencia de 18 de junio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá advirtió que si bien existió otro mecanismo de defensa lo cierto es que se ocasionó un perjuicio irremediable «toda vez que afecta su mínimo vital y el de su familia compuesta por sus 3 hijos menores de edad y estudiantes, por cuanto no cuenta con otros ingresos como tampoco con otro servicio de salud para atender la artrosis degenerativa que padece» afirmaciones que no fueron desvirtuadas por la entidad accionada «y por tanto, en aplicación de la buena fe, la Sala da por probada la existencia de un perjuicio irremediable a su mínimo vital y a su derecho a la seguridad social, lo que implica que es procedente el reconocimiento de lo pretendido a través de la acción de tutela».
Aunado a lo anterior, reiteró la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el principio de «respeto por el acto propio» esto es «“en aquellos contextos específicos en los cuales un determinado sujeto de derecho ha emitido un acto particular en virtud del cual se ha generado una situación jurídica concreta y definida a favor de otro.
En tal sentido, el postulado objeto de estudio trae como consecuencia que el ente que ha proferido el acto no puede modificarlo de manera unilateral, pues una actuación en tal sentido vulnera la confianza legítima creada en el beneficiario”», lo que no se cumplió en este caso, pues «la administración no tenía la posibilidad de revocar de manera unilateral el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro del actor y debía acudir a los estrados judiciales para promover la acción correspondiente».
Dado lo anterior amparó los derechos del accionante, dejó sin efecto las decisiones adoptadas por la entidad accionada que modificaron y revocaron la asignación de retiro y ordenó la inclusión nuevamente de Borja Pérez en la nómina de pensionados de dicha entidad. III. IMPUGNACIÓN La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares impugnó la decisión conforme los argumentos expuestos en la respuesta a la tutela.
IV. CONSIDERACIONES De las pruebas allegadas al expediente se observa que por Resolución No. 10862 del 10 de diciembre de 2014, se ordenó: 1) El retiro temporal del servicio al accionante, con la respectiva autorización de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de la facultad discrecional que contempla el Decreto Ley 1790 de 2000, pues como Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón Pedro Nel Ospina no cumplió sus deberes ni compromisos militares además de sus funciones, afectando de manera grave el servicio, 2)La continuación de la incapacidad por el término de 3 meses.
Por Resolución No. 2031 del 6 de marzo de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en consideración de la hoja de servicios No. 16643 del 17 de febrero anterior, dejó constancia que el actor fue retirado discrecionalmente, con 19 años, 5 meses y 15 días al servicio de la entidad, que es casado y tiene hijos menores de edad, advirtiendo que de conformidad con los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004 se le concedió una asignación de retiro en cuantía del 66% del sueldo de actividad correspondiente a su grado a partir del 10 de marzo de 2015.
El 8 de abril del mismo año y por acto administrativo No. 2934 se modificó la Resolución anterior «en el sentido de indicar que la norma base para el reconocimiento de la asignación de retiro (…) es el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004» y que «la Resolución No. 2031 del 6 de marzo de 2015, queda vigente en todas las demás disposiciones, partidas y porcentajes», por cuanto la Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha de 23 de octubre de 2014 debidamente ejecutoriada el 05 de diciembre de 2014, declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2204 «el cual fijaba las directrices para los reconocimientos de las Asignaciones de Retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares».
El 22 de mayo siguiente por Resolución No. 4263 la entidad señaló que « con la información contenida en la hoja de servicios y en los demás documentos que reposan en el expediente prestacional, no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que el señor Mayor (RA) del Ejército FABIÁN MAURICIO BORJA PEREZ, fue retirado de la actividad militar por RETIRO DISCRECIONAL, causal no contemplada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990», y que en virtud del artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución o a la ley; como consecuencia, ordenó la suspensión del pago de la prestación y revocó las Resoluciones No. 2031 y 2934 de 6 de marzo y 8 de abril de 2015, respectivamente, negando el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor.
Ahora bien, aunque frente a la decisión el señor Borja Pérez interpuso el recurso de reposición, él cual según contestó la entidad está pendiente de resolver, lo cierto es que la entidad desconoció la norma que regula la materia, esto es, el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según el cual la «Revocación de actos de carácter particular y concreto.
Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa». Es así que efectivamente se violentó el debido proceso del tutelante, garantía constitucional que reconoce el principio de legalidad como fundamental en el ejercicio de las funciones tanto judiciales como administrativas, razón por la cual, deben observar las formas propias de cada juicio y asegurar la efectividad de todas aquellas normas que permitan a los administrados presentar, solicitar y controvertir pruebas, integrando una serie de garantías en defensa de los asociados con el objeto de obtener una pronta y cumplida justicia. En este orden de ideas el debido proceso se entiende como la regulación que previamente delimita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de forma tal que ninguna actuación judicial o administrativa dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a procedimientos señalados en la ley y en los reglamentos.
En el caso bajo estudio la entidad realizó la suspensión automática de la prestación sin acudir a un procedimiento que garantizara los derechos al debido proceso, contradicción y defensa de quien oportunamente debió conocer los motivos por los cuales se le revocó el reconocimiento de la asignación de retiro y los recursos que procedían, actuando de manera contraria a la norma reseñada.
En un caso de similares contornos esta Sala señaló en reciente providencia CSJ STL 8 abr 2015, rad. 39428: En efecto, la entidad convocante tiene a su alcance las acciones ordinarias que la ley consagra para efectos de controvertir la resolución UGM 015810 de 31 de octubre de 2011, solicitar su nulidad, e incluso, obtener la suspensión provisional de su propio acto administrativo, en los estrictos términos de la L. 1437/2011, art. 230 y ss.
Las acciones contencioso administrativas son idóneas y eficaces para alcanzar el cometido perseguido por la actora, que no es otro que obtener la invalidez de la resolución citada a través de la cual se dio cumplimiento a los fallos que tilda de «irregulares», para lo cual el Legislador ha previsto la vía descrita en el art. 97 ibídem:
ARTÍCULO
97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. Ahora bien, en relación al perjuicio irremediable que aduce el actor por cuanto se vulneró el mínimo vital y la seguridad social suyo y de su familia, quien depende económicamente de él, se demostró que efectivamente tiene a su esposa y a sus hijos menores de edad y estudiantes, por lo que se confirmará la decisión y se ordenará al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda al trámite reseñado en el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; así mismo, se ordenará que proceda a cancelarle el valor de la asignación de retiro desde la fecha en que fue suspendido el pago, orden que permanecerá vigente hasta tanto se desarrolle el procedimiento jurídico establecido.
Ahora bien, con relación al perjuicio irremediable que aduce el actor por cuanto vulneró el mínimo vital y la seguridad social suyo y de su familia, quien depende económicamente de él, se demostró que efectivamente tiene a su esposa y a sus hijos menores de edad y estudiantes, por lo que se modificará la decisión en el sentido de que lo procedente es ordenar al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Mayor General (RA) EDGAR CEBALLOS MENDOZA, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda al trámite reseñado en el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia proceda a cancelar el valor de la asignación de retiro desde la fecha en que fue suspendido el pago hasta tanto se desarrolle el procedimiento establecido.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el fallo de tutela impugnado, en el sentido de ORDENAR al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Mayor General (RA) EDGAR CEBALLOS MENDOZA, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda al trámite reseñado en el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en consecuencia proceda a cancelar el valor de la asignación de retiro desde la fecha en que fue suspendido el pago hasta tanto se desarrolle el procedimiento establecido.
TERCERO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2