CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55309 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL10962-2014 Radicación n.°55309 Acta 29 Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por RAMIRO JARAMILLO MARTÍNEZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro de la acción de tutela promovida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
I.
ANTECEDENTES El petente, promovió acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la igualdad que considera vulnerados por los accionados. Asegura que la CNSC adelantó la Convocatoria 128 de 2009, concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa de la DIAN.
Señala que mediante Resolución N°3339 del 5 de octubre de 2012 la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera denominado Sustanciador de Contratos –Gestor IV Código 304, Grado 04 del Sistema Específico de Carrera de la DIAN, dentro de la cual ocupó el puesto N°22. Sostiene que debido a una denuncia que presentó por considerar que algunos elegibles no cumplían con los requisitos para ocupar el cargo, el Director de la DIAN devolvió la Resolución N°3339 de 2012, solicitándole a la CNSC la exclusión de unos elegibles, pero pese a su denuncia solo logró que se excluyeran a siete participantes, por lo que una vez conformada nuevamente la lista ocupó el puesto N° 14.
Alude que la Resolución N°0608 del 1 de abril de 2013, que conforma la lista definitiva de elegibles para proveer el cargo de Sustanciador de Contratos – Gestión IV, Código 304, Grado 04, del Sistema Específico de Carrera la DIAN, se surtió con la normatividad vigente para todo el proceso de selección, Decreto Ley 756 de 2005 y el Decreto 3626 del mismo año, por tanto la DIAN, una vez provistos los empleos objeto del concurso, debe utilizar la misma en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes.
Menciona que luego de ocupados los ocho cargos existentes para el empleo al que aspira, su expectativa se convirtió en derecho, porque escaló en la lista de elegibles y ocupó el sexto puesto; que la mencionada lista vence el 21 de agosto de 2014, de acuerdo con lo manifestado por la CNSC. Aduce que conforme al Acuerdo 300 de 2013 la DIAN solicitó a la CNSC la ampliación y uso de las listas de elegibles, así como abrir nuevas plazas no convocadas en el concurso; que mediante oficio 34817 de 24 de septiembre de 2013 la CNSC le comunicó a la DIAN la obligatoriedad de hacer uso de las listas de elegibles para proveer vacantes definitivas generadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 969 de 2013, que modificó el inciso 4° del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, así se constató la viabilidad de hacer uso en ese momento de las listas de elegibles para el sistema específico de carrera de la DIAN para cubrir 42 vacantes de distintos empleos.
Explica que el 26 de febrero de 2014 solicitó a la DIAN la ampliación y apertura de nuevas plazas, con el fin de dar continuidad a la utilización de la lista de elegibles para el empleo 201179 y por ende, su nombramiento en período de prueba, pero le contestan que la lista de elegibles es posterior a la fecha de expedición del Decreto 969 de 2013.
Advierte que la repuesta de la DIAN no es cierta, pues la Resolución N°608 se conformó el 1 de abril de 2013, con firmeza del 22 de agosto siguiente, « fecha anterior al Decreto 969 del 17 de mayo» del mismo año; que la DIAN tomó como fecha de la lista de elegibles el 4 de septiembre de 2013, cuando se publicó la Resolución 000175, por medio de la cual nombró en periodo de prueba a quienes resultaron elegibles en la convocatoria.
Afirma que el Decreto 969 de 2013, es una norma de orden público, cuyo cumplimiento es imperativo, a partir de su entrada en vigencia, pero no puede afectar los procesos finalizados con anterioridad y con sujeción a la ley que entonces estaba rigiendo, por lo que no puede afectar el uso de su lista de elegibles. Por tanto, solicita que se protejan los derechos fundamentales invocados.
Que en consecuencia, se ordene a las accionadas, conforme a las facultades y obligaciones que les corresponden a cada una, realizar los estudios técnicos con el fin de ubicar una plaza, ampliar y hacer uso de la lista de elegibles para el empleo 201179, con el fin de que sea nombrado en un empleo igual o equivalente en periodo de prueba, conforme a su posición en la lista de elegibles.
Que así mismo, se ordene a la DIAN que únicamente hasta que sea nombrado en período de prueba, conforme a su posición en la lista de elegibles, convoque a concurso nuevamente para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes. Como medida provisional, pide que se ordene a la CNSC y a la DIAN la suspensión del vencimiento de la lista de elegibles para el empleo 201179 hasta tanto no se falle en derecho la controversia aquí planteada.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 21 de mayo 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela, negó la medida provisional y corrió el traslado de rigor. Dentro del término, la CNSC señaló que el tutelante cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus intereses, que no le asiste razón al accionante cuando aduce el vencimiento de su lista de elegibles como un riesgo inminente, pues si bien el hecho sucederá en algún momento, es algo que la ley obliga a soportar.
Agregó, que el accionante hace parte de la lista de elegibles conformada, mediante Resolución N°608 del 1 de abril de 2013, la cual cobró firmeza el 22 de agosto siguiente, cuya vigencia es hasta el 21 de agosto de 2014 para el empleo 201179, Sustanciador de Contratos, Gestor IV, Código 304, Grado 04, ocupando la posición N°14. Que para el empleo en mención fueron ofertadas un total de 8 vacantes, de las cuales tomaron posesión los ocho primeros de la lista de elegibles, que el uso de la lista de elegibles está reglamentado por el Acuerdo 300 de 2013.
Por último, advirtió que los nombramientos en período de prueba y posesiones deben efectuarse con las personas que ocuparon los primeros puntajes conforme el número de vacantes ofertadas y las personas que no alcanzaron tales nombramientos pasan a ser parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y su nombramiento es autorizado en estricto orden descendente.
De lo anterior, se entiende que el accionante no tiene ningún derecho de carrera y que, al contrario, ha ingresado de forma directa al BNLE, teniendo la posibilidad que durante la vigencia de su lista de elegibles, pueda ser nombrado si existen vacantes definitivas reportadas por la entidad con el cumplimiento de los requisitos, respetando siempre el orden de los elegibles; teniendo en cuenta que no todos, alcanzan a ser nombrados y la posibilidad de ser nombrado por un uso de listas se reduce por una posición alejada de los primeros lugares.
Que si no llegaren a generarse vacantes, simplemente la expectativa será negativa, pues no existe el derecho de nombrar a todos aquellos que hacen parte del BNLE. Por su parte, la DIAN señaló que la CNSC mediante oficio 34817 del 24 de septiembre de 2013 le comunicó la obligatoriedad de hacer uso de las listas de elegibles para proveer 42 vacantes definitivas de la planta global generadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 969 de 2013, pero no dispuso la utilización de listas de elegibles en el empleo de Gestor IV.
Que no solo las normas específicas de carrera de la DIAN, sino el mismo reglamento expedido por la CNSC, esto es el Acuerdo 300 de 2013, establecen una discrecionalidad del nominador para efectuar nombramientos adicionales a las vacantes existentes ofertadas en la convocatoria, en este caso, en la convocatoria 128 de 2009. Finalmente, advierte que está ad portas de un proceso de modernización que implica un rediseño organizacional y modificación de la planta de cargos y de los perfiles de los empleos, por lo cual deben culminar los estudios técnicos que le permitan determinar objetivamente los empleos que efectivamente requiere.
Que por lo tanto, la provisión de las vacantes debe obedecer a la identificación técnica de las necesidades de la entidad y no a las solicitudes de las personas que hacen parte de las listas de elegibles, máxime cuando ya se han provisto las vacantes ofertadas en la convocatoria 128 de 2009, conforme a lo previsto en el Decreto 969 de 2013, cuya vigencia de aplicación es el 17 de mayo del mismo año, conforme a lo ratificado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
La firmeza de la lista de elegibles de la que hace parte el señor Jaramillo Martínez fue establecida el 22 de agosto de 2013. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia del 4 de junio de 2014, negó el amparo solicitado, tras advertir que: a) No existir derecho alguno a ser nombrado en todo caso de participación dentro de un concurso de méritos, pues todos enseñan dependencia a las dinámicas propias del concurso en cuanto a la elección, a las realidades objetivas de la administración, si lo fuere como lo anota el tutelante, tal percepción limitadora de esos conceptos si restringe la noción de las convocatorias a concurso, en las que no es impropio llenar las vacantes existentes y las que surjan en su periodo de conformidad con el periodo y los objetivos y condiciones de la administración y sus políticas, b) No ser del hacer judicial constitucional ordenar la creación de cargos, como tampoco la estimación de tal posibilidad cuando la administración, omita realizar la ampliación de la planta de cargos, pues tal tarea le resulta al vigilante de los derechos fundamentales impropio, su labor es advertir compromiso a ellos y no a la dinámica de la administración, a no ser que en esa políticas y ejecutorias se violenten derechos constitucionales lo que aquí no se avisa por tratarse de ampliación de cargos, función propia de la administración, que de entenderse como lo pregona el demandante conllevaría a la injerencia del juez en las políticas para satisfacer de los deberes y obligaciones de la administración, c) En materia de derechos fundamentales se encuentra que el actor tiene materializado el derecho al trabajo, actualmente está prestando sus servicios a la administración y de modo participativo está involucrado en actos de mejoramiento de la situación laboral, lo que le da brillo al desarrollo de la personalidad y personal escogencia de su proyecto de vida.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual señaló que la no aplicación de la normatividad vigente para el concurso y la violación a sus derechos fundamentales, fue lo que lo obligó a impetrar la acción de tutela, que la autoridad judicial constitucional carece de la voluntad, el equilibro y la imparcialidad que la Justicia requiere, pues deja en manos de las entidades, el hacer uso o no de las listas de elegibles, el de crear o ocupar las vacantes existentes y el de nombrarlo en periodo de prueba, es decir, avala la negación a su petición inicial presentada a las entidades y ahora la negación a su accionar, pues según el fallo no existen elementos perturbadores fincados en actos arbitrarios o caprichosos; en otras palabras, que no logró demostrar que la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN violaron sus Derechos Fundamentales, dentro del proceso de selección de la Convocatoria No. 128 de 2009.
Que en todo caso, esperaba un fallo favorable y de no ser así que el administrador de justicia, argumentara las razones en derecho para no conceder su petición y no esgrimir en tres renglones que: « es loable mi aspiración en busca de actos que mejoren mi situación laboral, que le den brillo al desarrollo de mi personalidad o que pueda realizar mi proyecto de vida, o peor aún, que como soy empleado temporal de la DIAN, mal hago en peticionar el Derecho al trabajo desconociendo mi expectativa dentro del concurso, que se convirtió en un Derecho, pues ocupó la posición #6 dentro de la Lista de Elegibles, para el empleo de carrera denominado Sustanciador de Contratos - Gestor IV código 304 grado 04, del Sistema Especifico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN» IV.
CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, desde ya se advierte que se debe confirmar el fallo impugnado, pues para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora, ya que no se observa que la no utilización de la lista elegibles obedezca a un actuar caprichoso de la entidad nominadora; máxime cuando en el oficio 34817 del 24 de septiembre de 2013 en el cual aduce el accionante se le comunicó a la DIAN la obligatoriedad de hacer uso de las listas de elegibles para proveer 42 vacantes definitivas de la planta global generadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 969 de 2013, no se dispuso la utilización de lista de elegibles del empleo 201179, Denominado Sustanciador de Contratos Gestor IV, Código 304 Grado 04, al que aspira.
Por tanto, no puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales. Valga recordar que el peticionario ocupó el lugar N° 14 en la lista de elegibles del empleo N° 201179 denominado Sustanciador de Contratos –Gestor IV Código 304, Grado 04 del Sistema Específico de Carrera de la DIAN, para proveer ocho cargos, que fueron provistos con quienes ocuparon los primeros lugares de la lista; de lo que se observa que no le asiste actualmente un derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designado, y, en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.
De otra parte, no desconoce la Sala la preocupación que puede aquejar al actor en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, pero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quienes ocuparon un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en la entidad, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre que cumple con los requisitos y previo el procedimiento señalado en la ley.
Finalmente, si el concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual podrá definirse si le asiste o no el derecho que reclama. Máxime cuando se evidencia que el accionante plantea un conflicto jurídico, respecto a la aplicación de la ley en el tiempo con relación a la entrada en vigencia del Decreto 969 de 2013, para determinar uso de las listas de elegibles, que no puede resolverse a través de esta acción constitucional dado su carácter excepcional y subsidiario.
En consecuencia habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones señaladas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14