CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67677 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA Magistrado ponente STL10951-2016 Radicación n.° 67677 Acta 28 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Se procede a resolver la impugnación presentada por la ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD -EMSSANAR E.S.S.-, contra el fallo proferido el 13 junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela que instauró la apoderada judicial de SANDRA PILAR SOLARTE DELGADO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL –FOSYGA-, CAFESALUD E.P.S. y la impugnante.
I.
ANTECEDENTES La accionante fundó el amparo constitucional en los siguientes hechos: Que el 15 de junio de 2006, al cumplir con los requisitos legales previstos, fue afilada al Régimen Subsidiado en Salud en la ESS EMSSANAR, no obstante a partir del 1 de diciembre de 2015 fue desvinculada «…por encontrarse afiliada al régimen Contributivo en Salud, con CAFESALUD E.P.S.», pese a no haber efectuado ningún trámite para obtener la prestación del servicio de salud por parte de dicha E.P.S., por lo que desconoce como aparece en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social del Ministerio de la Protección Social, como cotizante en dicha entidad desde el 1 de diciembre anterior.
Que acudió a EMSSANAR con el formato de la base de datos de afiliados del FOSYGA, para lograr su activación en el régimen subsidiado, manifestando que nunca se afilió en el contributivo, sin embargo dicha ESS, le informó que no podía acceder a su pedimento, dada su afiliación al otro régimen, por lo que acudió a CAFESALUD, donde le comunicaron que se encontraba desafiliada.
Que en la ficha del SISBÉN con corte al 28 de abril de 2016, figura con un puntaje de 17,59, de manera que satisface las exigencias para pertenecer al SGSSS. Que se le está vulnerando su derecho a la salud «… por cuanto aparece como desafiliada de CAFESALUD en el Régimen Contributivo, y por su parte EMSSANAR no le presta los servicios por una supuesta multi-afiliación dado que sigue apareciendo en la base de datos del régimen contributivo del Fosyga…» Que tiene un diagnóstico de tumor maligno de cuello uterino, necesitando la continuidad del tratamiento con los sus respectivos controles.
Por lo anterior, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a la salud, en consecuencia se ordene «…al MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL en su condición de administrador de la subcuenta FOSYGA y a CAFESALUD E.P.S., que tramite de manera inmediata el retiro de la Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social en el Régimen Contributivo…», asimismo que se ordene a EMSSANAR E.S.S., «…la activación en el Régimen Subsidiado en Salud, dada la precaria situación económica… y garantice la continuidad del tratamiento médico en razón de la patología que padece».
Como medida provisional reiteró la petición anotada. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 27 de mayo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la acción de tutela, corrió traslado a las accionadas para que ejercieran el derecho de defensa y no accedió a la medida provisional por no reunir los supuestos de hecho contemplados en el artículo 7 de Decreto 2591 de 1991, «…máxime que dicha situación se constituye en el objeto mismo de las decisión de fondo de esta instancia…» Dentro del término de traslado, la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud -EMSSANAR E.S.S.- sostuvo que no puede proceder con la afiliación de la accionante, por cuanto «…de conformidad con la Base de Datos de Única de Afiliación al Sistema de seguridad Social FOSYGA, …se encuentra afiliada al régimen contributivo con la E.P.S. CAFESALUD, desde el día 01 de diciembre de 2015, en calidad de cotizante…», agregando que dentro de su sistema interno de información del afiliado, se reportó como «INACTIVO POR CONTRIBUTIVO EN OTRA EPS», y fue retirada según solicitud de traslado realizado por Saludcoop hoy CAFESALUD, entidad que debe garantizar el prestación del servicio de salud, por lo que solicitó ser desvinculada de la presente acción al no haber vulnerado el derecho fundamental aludido por la promotora del amparo.
El Ministerio de Salud y Protección Social indicó que no es responsable directo de la prestación de servicios de salud, así como tampoco es el encargado de la veracidad de los datos que se encuentran en el sistema de información, en tanto recae sobre las EPS y el Municipio, además de dichos datos son certificados por la Gerencia General del Administrador Fiduciario del Fondo de Solidario y Garantía, «como fiel copia de lo reportado», de manera que al ser solo un «operador de información, NO puede actualizar la BDUA directamente, no solamente por el marco normativo que la respalda, sino porque los datos primarios del afiliado se encuentran en la EPS…» Por sentencia del 13 de junio de 2016, el juez plural de conocimiento concedió el amparo invocado en los siguientes términos: a) ORDENAR a la ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, activen la afiliación de la accionante… a esa EPS; garantizando la continuidad en la prestación del servicio de salud.
Cumplido lo anterior informará tal situación al Ministerio de Salud y de la Protección Social. b) ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL-FOSYGA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción de la respectiva comunicación debe enviar EMSSANAR ESS, correspondiente a la activación de la afiliación…, actualice la información en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social …» Para arribar a esa decisión determinó que EMSSANAR E.S.S., era la entidad que venía atendiendo a la accionante desde el 2006, «emitiendo las autorizaciones médicas que ha requerido en razón de su patología y que no cuenta con la capacidad de pago para figurar como cotizante en el régimen contributivo, no es dable cancelar su inscripción en el régimen subsidiado…», por lo que dicha entidad debía continuar con la afiliación y tratamiento de la usuaria.
Agregó que si bien la promotora del amparo puede poner en conocimiento a la Superintendencia Nacional de Salud, para que realice la investigación y aplique las sanciones a que haya lugar, de acuerdo a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, «en Sentencia C-119 de 2008, la Corte indicó que ello no impedía acudir a la acción de tutela, cuando ella fuera utilizada “como mecanismo transitorio, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable…”».
III. IMPUGNACIÓN La Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud “EMSSANAR ESS” reiteró lo expuesto en la contestación. IV. CONSIDERACIONES Ha reiterado la Sala que el objeto principal de la acción de tutela es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando exista motivo para ello.
Respecto al derecho a la salud, es de resaltar que tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad para su acceso.
La jurisprudencia se ha encargado de brindar el alcance de esta prerrogativa constitucional, siendo enfática en admitir la procedencia del mecanismo de la tutela cuando un hecho amenace su disfrute o cuando se omite o retarde un tratamiento médico o una intervención quirúrgica, lo cual posee mayor relevancia cuando quien busca la actuación jurisdiccional se trata de sujeto en estado de debilidad manifiesta, como sucede en este caso.
Se advierte en el asunto, que la E.S.S. impugnante pretende que se revoque la decisión del juez constitucional de primera instancia, al considerar que es CAFESALUD la encargada de prestar el servicio de salud a la promotora del amparo, por ser la entidad donde se encontraba afiliada la accionante desde el 1 de diciembre de 2015. Revisados los documentos allegados a la presente acción, se observa que la accionante se afilió al régimen subsidiado a EMSSANAR, desde el 15 de julio de 2006 (folio 9), y para el 1 de diciembre de 2015 figuró como cotizante en el régimen contributivo en CAFESALUD E.P.S., teniendo como estado actual «DESAFILIADA» (folio10); asimismo se evidencia que a corte del 28 de abril de 2016, de acuerdo con el Sistema de Consulta del SISBEN, tiene un puntaje de 17,59, sin que se haya modificado desde el 23 de septiembre de 2014 (folio 11).
De igual forma se advierte que la promotora del amparo fue diagnosticada con «TUMOR MALIGNO DE CUELLO DEL ÚTERO», padecimiento por el que ha recibido tratamiento en la Fundación Hospital San Pedro, como afiliada de EMSSANAR (folios 12-15). Así las cosas, con independencia a las inconsistencias que al parecer se presentaron, en la afiliación de la accionante al régimen contributivo, lo cierto es que dada la urgencia del tratamiento que venía recibiendo la petente, y que ninguna de las entidades accionadas demostró que el traspaso obedeció a una solitud de su parte, no erró el Tribunal al ordenar a EMSSANAR, continuar prestando el servicio de salud, en tanto la protección a las garantías constitucionales debe primar sobre los posibles errores de carácter administrativo en que pudieron incurrir las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Por lo anterior se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10