CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67625 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL10947-2016 Radicación 67625 Acta nº 28 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CARLOS ALFREDO RODRÍGUEZ LESMES contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la sociedad JCR CONSTRUCCIONES S.A.S., la ALCALDÍA MUNICIPAL DE FACATATIVÁ y la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, trámite al cual se vinculó a la E.P.S. FAMISANAR y a la A.F.P. PORVENIR.

ANTECEDENTES CARLOS ALFREDO RODRÍGUEZ LESMES promovió la presente queja constitucional contra la sociedad JCR CONSTRUCCIONES S.A.S., la ALCALDÍA MUNICIPAL DE FACATATIVÁ y la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al TRABAJO, DIGNIDAD HUMANA, SEGURIDAD SOCIAL, SALUD, IGUALDAD, VIDA y «ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LAS PERSONAS EN ESTADO DE PROTECCIÓN ESPECIAL».

Indicó que JCR Construcciones S.A.S., entidad para la cual laboraba, omitió afiliarlo y hacer los correspondientes aportes al régimen contributivo en salud, razón por la cual no ha recibo el pago de los salarios, ni del auxilio de incapacidad a que tiene derecho, ya que se encuentra incapacitado desde hace más de 90 días, a causa de las lesiones que sufrió el 7 de diciembre de 2015 en su mano izquierda y en su cabeza.

Consideró que tales pagos deben ser asumidos por su empleadora o por el Consejo Superior de la Judicatura, por ser esta última entidad la beneficiaria de la construcción que adelantaba la sociedad JCR Construcciones S.A.S. y en la que desempeñaba sus labores. Refirió que, a causa de dichas lesiones, fue atendido de urgencias en la Clínica Santa Ana de Facatativá, donde pudo constatar que no estaba afiliado al régimen contributivo pese a que su empleadora le hizo los respectivos descuentos mensualmente.

Añadió que el 22 de diciembre de 2015 le fue practicada una cirugía de «osteosíntesis del 5to metacarpio», para la cual, tuvo que cancelar «el valor del copago», debido a la omisión en que incurrió JCR Construcciones S.A.S., quien se sustrajo de cancelar las cotizaciones en salud. Agregó que en la actualidad se encuentra a la espera de que le retiren los tornillos que le implantaron en la intervención quirúrgica, « lo cual no se ha podido realizar debido a que no cuenta con los recursos suficientes para pagar el COPAGO que le exige FAMISANAR EPS».

Finalmente, aseveró que es padre de un niño menor de 7 años quien depende económicamente de él; que el último salario le fue pagado el 23 de diciembre de 2015, y que a la fecha, no ha percibido ninguna suma por concepto de auxilio de incapacidad, además que su empleadora se rehúsa a reintegrarlo a su cargo. Con base en los hechos reseñados, interpuso la presente acción de tutela, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales y, para su efectividad, solicitó se ordene a JCR Construcciones S.A.S., al Consejo Superior de la Judicatura y a la Alcaldía de Facatativá que cancelen en su totalidad los auxilios por incapacidad y los salarios que ha dejado de percibir hasta la fecha.

Asimismo, pidió que se ordene su reintegro al mismo cargo o a uno de similares condiciones, con el correspondiente pago retroactivo de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales. Mediante proveído de 29 de marzo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, admitió la acción de tutela y una vez surtida las respectivas actuaciones, el 7 de abril de 2016 dictó sentencia mediante la cual denegó el amparo deprecado, por lo que el accionante la impugnó. Esta Sala de la Corte, en auto de 11 de mayo de los corrientes, declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó vincular a la E.P.S. Famisanar y a la A.F.P. Porvenir.

En cumplimiento a la providencia anterior, el Tribunal a quo en proveído de 9 de junio de 2016, admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Al interior del trámite, la Alcaldía Municipal de Facatativá pidió ser desvinculado del presente asunto, tras considerar que no tiene ni ha tenido ningún vínculo con el accionante.

Agregó que la solicitud elevada en el presente trámite es improcedente, toda vez que se centra en intereses patrimoniales como es el reconocimiento de salarios dejados de percibir, pago de incapacidades y demás, situaciones que son de resorte de la jurisdicción ordinaria laboral. El Consejo Superior de la Judicatura, informó que no tiene la potestad de cancelar incapacidades por no ser ejecutora del gasto de los recursos de la Rama Judicial, por lo que se realiza a través de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y las Direcciones Seccionales según sea el caso; agregó que tampoco tiene competencia para pagar incapacidades a particulares.

La A.F.P. Porvenir indicó que el petente no ha radicado el concepto de rehabilitación integral vigente expedido por la E.P.S. que especifique si es favorable o desfavorable, solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral, ni solicitud de pago de incapacidades. Indicó que con el escrito de la presente acción de tutela, es que tuvo conocimiento del actual estado de salud del afiliado e informó que el empleador J.C.R. Constructores S.A.S., presenta mora en el pago de los aportes pensionales.

Famisanar E.P.S., manifestó que el petente fue afiliado el 8 de agosto de 2014 y que se encuentra suspendido en calidad de cotizante por mora en los periodos de marzo, abril y mayo de 2016. Que dicho retraso corresponde al empleador JCR Construcciones S.A., «quien registro (sic) cambio de empleo en Famisanar para el señor Rodríguez con el formulario No 9002516931 radicado el 9 de diciembre de 2015 con fecha de ingreso 01/12/2016 con este empleador el cotizante registra activo y solo reporta aportes consignados de enero y febrero de 2016.

El señor rodríguez (sic) también registra mora el empleador Gestión Integral (…) para los periodos de septiembre, octubre y noviembre de 2014». Informó que frente al pago de prestaciones económicas, el actor cuenta con incapacidades desde el 8 de diciembre de 2015 hasta el 23 de marzo de 2016. Que las primeras se negaron porque no cumplió con las 4 semanas de cotización y que «presenta un ingreso el 01/12/2015 con la empresa JCR Construcciones (…) es decir tiene derecho a pago de incapacidades a partir del 01/02/2016, por ese motivo se liquidan las incapacidades No. 4743653-4557256.

Una vez la empresa (…) aporte la certificación bancaria se podrá realizar la transferencia electrónica a la cuenta de la empresa». Indicó que debe ser desvinculado de la presente acción por improcedente, dado que el petente tiene como exclusivo sujeto de reclamo a su empleador, reproches que centran en la relación laboral. Agregó que los servicios asistenciales los ha prestado de manera oportuna y eficaz.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, en sentencia de 21 de junio de 2016, concedió el amparo de los derechos procurados, por lo que ordenó a la E.P.S. Famisanar que efectuara al accionante « el retiro del material que le fue colocado en la operación, es decir los tornillos usados en la osteosíntesis», y garantizara los servicios que los médicos determinaran para su recuperación; denegó las demás pretensiones.

Así refirió: (…) De manera reiterada, se ha señalado que la tutela solo procede de manera excepcional en materia laboral, pues para el reclamo de prestaciones y derechos el demandante bien sea como parte de un contrato de trabajo o una relación legal y reglamentaria, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como es acudir a la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa.

Por lo anterior, como se dijo, la tutela es excepcional y subsidiaria, y no puede convertirse en herramienta para la obtención de un cobro, en este caso la cancelación de incapacidades y salarios, el reintegro de este a un cargo de igual o similar al que venía desempeñando, antes de su lesión, o al que sus condiciones físicas permita desempeñar, con el correspondiente pago de salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales con su retroactivo, solicitado a través de este medio, además no existe prueba alguna que aparezca comprometido su mínimo vital, ni presumir que el petente carezca de recursos para su subsistencia, no basta con la afirmación del accionante, para se considere como prueba.

(…) No obstante lo anterior como se advierte que existe inconformidad respecto de la atención médica recibida, y se encuentra pendiente que le sea retirado el material que le fue colocado como consecuencia de la operación, circunstancias que tienen relación con el derecho a la salud, el cual tiene la connotación fundamental y teniendo en cuenta lo manifestado por Famisanar al dar respuesta a la acción de tutela comunicación calendada el 14 de junio de 2016, en el sentido de que el accionante se encuentra afiliado pero que el empleador JC.

(sic) Construcciones se encuentra en mora en unos meses, estima la Sala como lo ha advertido de manera reiterada la jurisprudencia que dicha circunstancia no es óbice para que le sea negado los derechos relacionados con la salud (…). III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la E.P.S. Famisanar la impugna, argumenta que el actor reporta afiliación en estado suspendido, toda vez que desde el mes de febrero de 2016 el empleador JCR Construcciones dejó de realizar los pagos para cotizar al sistema de salud, razón por la que –dice- no está en la obligación de garantizar el servicio de salud.

Agrega que tramitó el respectivo reporte ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA de modo que a la fecha el convocante reporta como suspendido a esa E.P.S., lo que indica que puede acceder sin inconveniente a los servicios otorgados por el régimen subsidiado. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es fundamental autónomo y no derivado o conexo como se entendía anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como uno de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara un derecho de linaje fundamental.

De ahí que a través de la L.1751/2015, «Por Medio de la cual se Regula el Derecho Fundamental a la Salud y se Dictan Otras Disposiciones», dispuso en su art. 2º que, «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud».

En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados. De modo, pues, que la protección de los servicios de salud hace relación con aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, precisándose que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada.

Asimismo, importa precisar que el núm. 3.21 del art. 153 de la L. 100/1993 prevé la aplicación al principio de continuidad en la prestación de servicios médicos, por lo que se debe garantizar la secuencia de los tratamientos médicos ya iniciados, en el entendido de que la EPS sólo podrá suspenderlos hasta tanto el nuevo prestador asuma el suministro efectivo.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-214/13 afirmó que: (…) el principio de continuidad en la prestación de servicios de salud responde, no solo a la necesidad de los usuarios de recibir tales servicios, sino también a los postulados del principio de buena fe y de confianza legítima contemplados en el artículo 83 de la Constitución Política de 1991.

Esos fundamentos garantizan a los usuarios de los servicios de salud que su tratamiento no va ser suspendido luego de haberse iniciado bajo la vigencia de una afiliación que posteriormente se extingue, sin que deba importar la causa de su terminación. En ese orden, el tratamiento médico debe ser terminado hasta la recuperación o estabilización del paciente, esto es, sin interrupciones que pongan en peligro sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal o a la dignidad.

Conforme a lo antedicho, la Corte ha identificado una serie eventos en los que las EPS no pueden justificarse para abstenerse de continuar con la prestación de los tratamientos médicos iniciados, estos son: “i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;

(iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando” Sumado a que la prestación del servicio de salud debe darse de forma continua, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los usuarios del sistema de seguridad social en salud deben recibir la atención de manera completa, según lo prescrito por el médico tratante, en consideración al principio de integralidad.

Es decir, deben recibir “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud (…).

En el caso bajo estudio, la impugnante solicita revocar la orden proferida por el a quo, en tanto que, considera que como el empleador del petente dejó de realizar los pagos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no es la obligada en garantizar los servicios de salud. Pues bien, se encuentra demostrado que el 7 de diciembre de 2015 al tutelante se le ocasionó una lesión en la mano, por lo que fue necesario trasladarlo de urgencias a la Clínica Santa Ana de Facatativá, donde le indicaron que no estaba afiliado a la E.P.S. Famisanar por cuanto su empleador no realizó los aportes al sistema de seguridad social en salud; no obstante, el 22 de diciembre de 2015 dada la gravedad fue atendido e intervenido quirúrgicamente con la cirugía de mano denominada «osteosíntesis», donde le implantaron tornillos.

También, se demostró que le ordenaron control a los quince días y le otorgaron noventa días de incapacidad; sin embargo, la entidad promotora de salud no ha procedido a continuar con la valoración en el tiempo prescrito por el galeno y, por ende, tampoco ha retirado el material que le fue puesto como consecuencia de la intervención quirúrgica.

Lo anterior, evidencia claramente que existió una interrupción del tratamiento médico por parte de la convocada, puesto que el accionante no ha podido acceder a los servicios asistenciales que requiere para la valoración del resultado de la intervención quirúrgica, situación que es aceptada por la impugnante, quien se justifica en la mora del empleador, por lo que tal actuación de no continuidad afecta la integridad en la prestación del servicio de salud.

Ahora, si bien es cierto la impugnante informó que tramitó el respectivo reporte de la suspensión de afiliación en esa E.P.S. ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para que el convocante sea atendido a través del régimen subsidiado, también lo es que deberá seguir con los servicios que requiera el accionante hasta tanto el nuevo prestador de los mismos haya asumido su servicio efectivo.

Así las cosas, encontrándose demostrada la actual afectación del derecho a la salud del accionante, con la decisión de la convocada de disponer su retiro del servicio médico con incapacidad vigente y su consecuente exclusión del sistema de salud, era procedente conceder el amparo constitucional, en consecuencia, se confirmará la decisión de primer grado.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 3