CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67659 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL10916-2016 Radicación n. ° 67659 Acta 28 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por RUBÉN DARÍO ARCNIÉGAS CALDERÓN contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de junio de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES El actor instauró amparo constitucional contra la autoridad accionada por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al desempeño de cargos públicos, debido proceso y acceso a la administración de justicia. Sostuvo que trabajó, de manera ininterrumpida, por un período de 20 años, 10 meses y 12 días, desde el 16 de abril de 1985 hasta el 28 de febrero de 2006, ocupando los cargos de Juez Municipal de Villarica y Mariquita – Tolima, Juez de Instrucción del Líbano – Tolima, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá en las Unidades de Patrimonio Económico, Administración Pública y Unidad Nacional Anticorrupción, Jefe de la Unidad Nacional Anticorrupción y Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito; sin embargo mediante Resolución No. 0-0026 del 11 de enero de 2006 fue desvinculado de la entidad; que el 9 de mayo siguiente presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pero la negó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmó por el Consejo de Estado en segunda instancia; que interpuso tutela pero tampoco prosperó, no obstante, la Corte Constitucional la seleccionó para revisión, con radicado T-3430821, y el 12 de enero de 2015 luego de «nueve años que nos dejó a mí y a mi esposa e hijos, un agotamiento moral y económico» dictó la sentencia SU 053-2015, que ordenó: «En el expediente T-3430821, REVOCAR la sentencia proferida el 26 de enero de 2012, adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado y el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 3 de febrero de 2011, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Rubén Darío Arciniégas Calderón.

DÉCIMO PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de mayo de 2009, y en segunda instancia por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 27 de mayo de 2010.

En su lugar DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 26 del 13 enero de 2006, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación REINTEGRAR al señor Rubén Darío Arciniégas Calderón, sin solución de continuidad siempre y cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios» Aclaró que la decisión fue notificada al Fiscal General el 16 de abril de 2015 pero ante la demora en el cumplimiento de la orden presentó derecho de petición, que fue respondido mediante oficio No. DJ20151500034941 informándole que «la Dirección Jurídica procedió a realizar los trámites administrativos necesarios para materializar lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-053 del 12 de febrero de 2015.

Una vez se tenga certificación de plaza en condición de vacante en la cual se ordenó su reintegro, se procederá a elaborar el respectivo acto administrativo el cual le será notificado en la dirección que reposa en su hoja de vida»; que mediante acto administrativo No. 01066 del 3 de agosto del mismo año se solicitó información sobre la convocatoria a concurso de méritos para algunos cargos de la entidad y mediante comunicación No. DAP-20153100114663 la Jefe del Departamento de Administración de Personal de la Fiscalía explicó que «después de realizar varios procesos en la Subdirección Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones TICS y recopilación de base de datos informales que reposan en este Departamento se logró obtener información anexa en dos (2) folios (…) en la cual asegura que Rubén Darío Arciniégas Calderón fue separado del cargo del Fiscal Delegado Ante Tribunal de Distrito, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, mediante Resolución de Insubsistencia 0-2132 del 24 de octubre de 2003 y que dicho cargo fue convocado en el 2007 y ocupado en período de prueba y propiedad por Bertha Esperanza Florián Florián a partir del 2 de febrero de 2010» así que conforme a esa información el 18 de marzo de 2016 se expidió Resolución 0-0807 mediante le comunican la imposibilidad de su reintegro ante la provisión del cargo a través de concurso de méritos.

A su juicio se violentaron sus derechos fundamentales pues el acto administrativo con el cual le niegan su reintegro, contiene una falsa motivación dado que las verdaderas razones de su desvinculación, hace 10 años, se debieron a que en uno de los procesos a los cuales hacía seguimiento fungía como parte un «íntimo amigo de Luis Eduardo Montealegre» así que éste tenía un interés propio en el asunto.

Agregó que la información suministrada por la Jefe de Personal de la entidad no ofrece claridad ni seguridad jurídica y además «no existe una prueba eficiente, ni clara, ni definitiva que demuestre la imposibilidad jurídica para que el Fiscal General de la Nación hubiera ordenado mi reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal, como lo ordena la sentencia SU053/15».

Dado lo anterior, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 0-0807 del 18 de marzo de 2016 que negó su reintegro en cumplimiento de la orden constitucional emanada por la Corte Constitucional y, en consecuencia, que se ordene al Fiscal General de la Nación que lo reintegre en provisionalidad en el mismo cargo desempeñado junto al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 20 de junio de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá asumió el conocimiento de la acción y notificó a la accionada. La Fiscalía General de la Nación hizo un recuento de los antecedentes; aclaró que si bien no se pudo el reintegro del accionante ante la provisión del cargo por concurso de méritos si se ordenó el reconocimiento de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta la expedición de dicha decisión «sin que el monto fuese inferior a 6 meses ni superior a 24 meses, en los términos precisos de la sentencia de unificación»; además que el actor promovió incidente de desacato en contra de esta entidad por el incumplimiento de la acción constitucional, trámite del que conoció el Consejo de Estado y por medio de auto del 18 de septiembre de 2015, lo admitió y requirió información; el 2 de febrero de 2016 resolvió y «determinó que se encontraba plenamente probado que la Fiscalía General de la Nación no estaba incurriendo en un incumplimiento de la orden judicial proferida por la Corte Constitucional, en virtud de la sentencia SU-053 de 2015 respecto del señor Arciniégas Calderón. Lo anterior, puesto que se había demostrado que el cargo que ejercía el accionante al momento de su desvinculación había sido provisto por el sistema de carrera, por lo que, decidió inhibirse de dar apertura al incidente de desacato».

Pidió que se negara el amparo pretendido pues con sus actuaciones no incurrió en violación de los derechos fundamentales del actor «debido a que la Resolución No. 0-0807 del 18 de marzo de 2016, se limitó a cumplir lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015»; que en virtud que el acto administrativo es un acto de ejecución no procede el control judicial.

Por fallo del 29 de junio de 2016 el Tribunal negó el amparo. Concluyó la improcedencia de la tutela por cuanto la misma no puede utilizarse como mecanismo subsidiario o alternativo; que en el presente caso se observa que la decisión de la Corte Constitucional claramente «ordenó el reintegro del accionante sin solución de continuidad siempre y cuando el cargo desempeñado por él no haya sido provisto mediante concurso de méritos, no haya sido suprimido o no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para accedes al cargo, es decir en dicha providencia se condicionó el reintegro a la ocurrencia de tales situaciones» (subrayado del original).

Indicó que no se evidenció la violación de las garantías constitucionales del actor, tanto así que el Consejo de Estado se inhibió de dar apertura al incidente de desacato pues la providencia SU-053 de 2015 se encuentra cumplida; finalmente, agregó que «ahora con esta nueva acción, que aparentemente es un hecho nuevo, lo que se pretende realmente es que se dé cumplimiento a la tutela SU- 053 de 2015, situación ya definida en el trámite de desacato enunciado.

Por ello solo sería improcedente la acción. Pero además, dejar sin efecto un acto administrativo, como lo solicita el señor RUBÉN DARÍO ARCINIÉGAS, no es viable en sede de tutela, evidenciándose para ello la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como es, el acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, lo cual sería una excepción, pudiéndose otorgar como mecanismo transitorio, previo el cumplimiento de los requisitos para ellos» situación que se da en este caso.

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó; manifestó que el juez de primera instancia solo se limitó a indicarle que tenía otro mecanismo de defensa a su alcance cuando debió señalarle con precisión tal procedimiento, por lo que la obligación de acudir a la Jurisdicción Contenciosa resulta ineficaz para evitar un perjuicio irremediable. Explicó que el incidente de desacato fue proferido con anterioridad a la decisión del Fiscal General de la Nación de 18 de marzo de 2016, por lo que efectivamente se está ante la presencia de un hecho nuevo.

Por último, insistió en que no existe prueba que demuestre de manera cierta que el cargo desempeñado por él fuera ocupado por una funcionaria de carrera. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Del examen y análisis del caso que ocupa la atención de esta Sala, se observa que el accionante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 0-0807 de 18 de marzo de 2016 y se ordene su reintegro y el pago de acreencias laborales. Al respecto es pertinente señalar que Rubén Darío Arciniégas con anterioridad ya promovió acción constitucional para solicitar las mismas pretensiones que aquí persigue, es así que el 19 de noviembre de 2010 accionó contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar que con las sentencias proferidas por esas autoridades judiciales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por él contra la Fiscalía General de la Nación habían violentado su debido proceso, debate que fue resuelto de manera definitiva por la Corte Constitucional al revisar al proferir la sentencia SU – 053 de 2015, mediante la cual se ordenó: «a la entidad demandada reintegrar al señor Rubén Darío Arciniégas Calderón, sin solución de continuidad (…) pagar, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario» decisión que además contempló el acatamiento de la misma «siempre y cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios» Por lo anterior, es clara la improcedencia de la acción de tutela al considerar que la controversia se resolvió por sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

En asuntos similares esta Corte se ha pronunciado, entre otras, vale destacar CSJ STL15969-2014, CSJ STL727-2015 y CSJ STL3424-2015, esta última en la que puntualizó: «Así pues, al examinar los planteamientos hechos por la recurrente en el sub examine, mediante los cuales pretende se deje sin efecto las sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 31 de marzo de 2009 que resolvieron negativamente sobre la acción de reintegro por ésta formulada, se observa, que tales peticiones fueron despachadas negativamente por esta Sala mediante sentencia del 29 de septiembre de 2009, oportunidad en la que se consideró: (…) De ahí, que la presente acción la dirige la promotora contra las decisiones adoptadas en el trámite de la acción de reintegro por fuero sindical, mismas que por vía de tutela censuró en oportunidad pretérita, en la que adujo idénticas razones a las que ahora expone, de modo que se advierte la existencia de cosa juzgada constitucional, por lo que lo procedente es proveer su rechazo o denegación, acudiendo esta Sala de a la última de tales opciones, de conformidad con lo establecido en sentencia CConst, SU-377/2014, donde se precisó: (…) Sobre la cosa juzgada en tutela.

Cuando se ha resuelto definitivamente o interpuesto una tutela no puede decidirse el fondo de otra con las mismas partes, los mismos fundamentos e idéntico objeto o pretensión. Cuando no hay mala fe, la promoción de esta segunda tutela debe declararse improcedente pues el asunto ya fue decidido por una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

Si se desvirtúa debidamente la presunción de buena fe del actor (CP art. 83), en una hipótesis así, además habría lugar a declarar la temeridad y a imponer, observando el debido proceso, las consecuencias establecidas en la ley (…) Ahora bien, no son de recibo los argumentos expuestos por el accionante al pretender justificar esta nueva acción por la existencia de un hecho nuevo, esto es, la Resolución No. 0-0807 de 18 de marzo de 2016, mediante la cual se indicó la imposibilidad de su reintegro, dado que el cargo se encuentra provisto por un funcionario de carrera, pues cabe aclarar que el acto administrativo que emitió la entidad se dio como consecuencia de la providencia de unificación en la queja anterior.

Es así, que resulta incontrovertible que entre la tutela que aquí se estudia y la resuelta anteriormente, se configura identidad de partes, causa y objeto, circunstancia que basta para concluir que la petición del accionante no se acompasa con los fines inherentes a la acción de tutela como opción preferente y sumaria para que las personas logren la protección de sus derechos fundamentales, sino que se erige, más bien, en una solicitud obstinada, dirigida al reconocimiento de una prerrogativa cuya procedencia había sido estudiada y denegada en oportunidad pretérita.

Por último si a juicio del actor está ante la existencia de un perjuicio irremediable al verse privado de los ingresos que le proporcionaba el empleo en la Fiscalía General de la Nación, dicha situación no puede catalogarse como «irremediable», de manera que viabilice la procedencia del mecanismos transitorio, máxime cuando en virtud de la acción de tutela inicialmente presentada y fallada por la Corte Constitucional se ordenó la cancelación de una indemnización. Finalmente en relación a la última pretensión de Arciniégas Calderón, que busca que se ordene el pago de salarios y prestaciones sociales desde el 18 de abril de 2015 hasta la fecha que se haga efectivo el reintegro, tampoco tiene vocación de prosperidad pues como se ha sostenido jurisprudencialmente, tal situación es improcedente en este escenario.

Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13