República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67679 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL10909-2016 Radicación n.° 67679 Acta 28 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación presentada por MYRIAM FABIOLA JARAMILLO, contra la sentencia de primera instancia proferida el 17 de junio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela que adelanta contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y el DEPARTAMENTO DE NARIÑO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, la cual se hizo extensiva a AMALIA PATRICIA LÓPEZ MUÑOZ.

I.

ANTECEDENTES La accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la salud «en conexidad con la vida», al debido proceso, a la dignidad humana, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia, a la «protección del núcleo familiar» y al mínimo vital. Anotó que por Decreto 426 de 20 de mayo de 2009, emanado de la Gobernación del Departamento de Nariño, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de docente en Filosofía y Letras, en la Institución Educativa Normal Superior La Inmaculada, del municipio de Barbacoas, donde laboró hasta el 24 de junio de 2014, pues tuvo que huir por amenazas en contra de su vida por parte de «grupos terroristas», que la obligó a interponer denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. Indicó que ese mismo día, 24 de junio, pidió a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño el traslado a otra Institución en aras de garantizar su seguridad e integridad personal, preservando sus derechos salariales y laborales mientras que la Unidad Nacional de Protección UNP estudiaba el nivel de riesgo.

Que por Resolución 3453 de 9 de septiembre de 2014, la Secretaría le confirió comisión temporal de servicios por ser docente amenazada y la reubicó en un cargo de idénticas condiciones en la Institución Educativa El Diviso, del mismo municipio, el cual ocupó hasta el 20 de febrero de 2016, dado que fue desvinculada por Resolución 1341 de 28 de diciembre de 2015, sin que se expusieran «las razones objetivas», acto en el que se dispuso el nombramiento de Amalia Patricia López Muñoz; que aunque no le habían notificado dicha actuación, el 15 de enero de 2016 se enteró de que su plaza iba a ser proveída por un «docente de concurso», motivo por el que solicitó a la Secretaría mencionada que le informara i) «cómo se ofertó una plaza temporal, para que sea escogida en el concurso docente para población afro.

Teniendo en cuenta que al momento de los hechos la vacancia temporal estaba siendo ocupada por mi persona», ii) que le precisaran si «la condición temporal de dicha plaza, me concedía el derecho de continuar laborando en la institución» y iii) que le comunicaran el referido acto administrativo; que el 5 de febrero de 2016 le resolvieron «en forma desfavorable», pues se ratificó la citada Resolución 1341, pese a que aún no se la habían notificado.

Manifestó que por esta omisión prestó sus servicios desde el 18 de enero al 29 de febrero de 2016, cuando le notificaron la mencionada Resolución 1341 de 2015; que en tal virtud, recurrió y en subsidio apeló, lo cual fue rechazado el 29 de marzo de 2016, por Resolución 186. Informó que es madre cabeza de familia de dos jóvenes, de las cuales una de ellas depende económicamente de ella, por ser estudiante en la Universidad de Nariño; que su única fuente de ingresos era el salario que percibía, que ascendía a $1.624.511; que en urocultivos efectuados recurrentemente entre el 2010 y 2016, arrojaron «presencia de bacterias», que la incapacitaron por 3 días, y al momento del retiro presentaba dolencias en el ovario izquierdo, hipotiroidismo que la somete a control mes cada 3 meses, gastritis crónica desde el 2009, aparición de células extrañas en el cuello uterino debido a inflamación, que actualmente persisten y, en consecuencia de ello, pidió valoración en ginecología que no se pudo materializar por la desvinculación acotada, todo lo cual ha derivado en una «discapacidad funcional, ocasionada en el servicio por causa y razón del mismo», pues tenía que viajar 100 km desde su lugar de residencia al trabajo, desplazamiento de casi 12 horas que afectó gravemente su salud.

En su criterio, la Secretaría de Educación Departamental no atendió que era madre cabeza de familia en condición de debilidad manifiesta y vulnerabilidad, a más de ser desplazada por la violencia y que por causa de su labor estaba amenazada su vida, tampoco le concedió la oportunidad de vincularse a un cargo similar, «existiendo vacantes», ni le otorgó una indemnización que menguara el impacto de la cesación laboral que le ocasionó un perjuicio irremediable.

Finalmente, estimó que la vinculación de un empleado en carrera, no era razón suficiente para tener como debidamente motivado el acto de desvinculación. Por lo anterior, pidió el reintegro al último cargo ocupado, «y de ser necesario» se le reubique a un cargo igual o superior a este, «acorde con mi estado de salud, seguridad física e integridad personal, sin afectar los derechos de otras personas con interés legítimo en el proceso», además del pago de aportes a la seguridad social en salud.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de junio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto admitió la acción, vinculó a la atrás descrita, ordenó la notificación y el traslado correspondiente (folio 144). La Secretaría de Educación Departamental de Nariño informó que la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC abrió la convocatoria docente 238 de 2012, «para proveer vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes que prestan su servicio educativo a población afrocolombiana negra, raizal y palenquera en establecimientos educativos oficiales del Departamento de Nariño», y en virtud de lo anterior reportó las vacantes definitivas correspondientes; que en Resolución 3425 de 23 de julio de 2015, Amalia Patricia López Muñoz figura en el primer lugar de la lista de elegibles, quien seleccionó y aceptó el cargo de Etnoeducadora Docente de Primaria en la Institución Educativa El Diviso, en el municipio de Barbacoas, por lo que mediante Resolución 1341 de 28 de diciembre siguiente, se dispuso su nombramiento y el retiro de la accionante, que estaba en provisionalidad, lo cual fue debidamente motivado; que los recursos interpuestos fueron rechazados por ser dirigidos contra un acto de ejecución o definitivo.

En esa medida, afirmó que la accionante no puede pretender ser nombrada en un cargo que ocupaba en provisionalidad, sin haber participado en el concurso de méritos, y enfatizó que de avalar esa aspiración, repercutiría en los intereses de los que integran la lista de elegibles, además de que cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo idóneo y eficaz que traduce la improcedencia de la acción de amparo (folios 153 a 160).

El Ministerio de Educación Nacional sostuvo que corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación, a través de las secretarías respectivas, gestionar las situaciones administrativas, entre otras, de ingreso y retiro de personal, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva (folios 171 y 172). Amalia Patricia López Muñoz pidió que se negara la tutela, pues según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los empleados provisionales gozan de estabilidad intermedia y, en tal sentido, su desvinculación es jurídicamente viable por designación de quien ganó la plaza en concurso de méritos, conforme a la regla constitucional general consagrada en el artículo 125 superior.

Advirtió que la condición de madre cabeza de familia no es razón válida para acceder al amparo y, en todo caso, si ello lo fuera, destacó que también ostenta esa condición, toda vez que es madre soltera de una menor, la cual está a su cargo «en todos los niveles» (folios 173 a 177). Por sentencia de 17 de junio de 2016, el Tribunal negó el amparo luego de advertir, en los términos del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, que la accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para dirimir el conflicto que aquí suscita, en la que además puede solicitar la suspensión provisional del acto, sin que se hubiese demostrado la inminencia de un perjuicio irremediable.

Agregó que, de cualquier manera, por esta vía no era posible acceder a lo pretendido, «máxime cuando el nombramiento de esta se produjo en provisionalidad, se reitera, teniendo como principal característica un límite en el tiempo y que en su caso llegó a su fin porque se nombró en periodo de prueba a una persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, como resultado de un concurso de méritos, mediante la Convocatoria 001 de 2005».

Por último, en cuanto a la alegada indebida notificación de la Resolución 1341 de 2015, el juez plural encontró que, a más de fue debidamente comunicada, en todo caso tuvo la oportunidad de interponer los recursos que fueron resueltos desfavorablemente, de suerte que no podía predicarse la vulneración constitucional (folios 199 a 205). III.

IMPUGNACIÓN La parte accionante reiteró lo expuesto en el escrito inicial, y precisó que su intención no es que se le nombre en un cargo en propiedad, sino «que se me reintegre en las mismas condiciones laborales, esto es en provisionalidad», sin afectar los intereses de otras personas, en pro de que se brinde protección a los derechos fundamentales invocados; que acude a la tutela como mecanismo transitorio, pues ya interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que aún no ha sido admitida y cuya resolución puede tardar 2 años, de ahí que ese mecanismo no es idóneo para evitar el perjuicio irremediable que afronta y que ha empeorado porque tanto ella como sus hijas dependientes, no tienen acceso al sistema de salud y carecen de recursos para sufragar las necesidades primarias, coyuntura que la obligado a vivir «de la caridad de algunos familiares» y configura el estado de debilidad manifiesta, y terminó con que el acto de desvinculación no fue antijurídico, solo que «el Estado Social de Derecho, tiene una obligación de brindarme la oportunidad de obtener un sustento digno para proveerme mi subsistencia y la de mi hija que depende de mí íntegramente» (folios 214 a 224).

IV. CONSIDERACIONES Con evidencia se observa que en la impugnación se varió sustancialmente la estructura argumentativa que cimentó la acción constitucional, pues sin la menor duda, en el escrito inicial la parte actora manifestó un evidente reproche frente a la legalidad de la Resolución 1341 de 28 de diciembre de 2015, a través del cual fue desvinculada con motivo de la provisión en carrera del cargo que ocupaba en provisionalidad, y del que incluso aseguró que no fue motivado suficiente ni objetivamente.

Ahora, ante esta instancia constitucional, asegura que el acto administrativo de desvinculación no fue «antijurídico», pese a que, de otro lado, informa que promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra. Esas inconsistencias argumentativas, empero, no impiden a la Sala advertir que su intención es contextualizar este asunto desde un enfoque eminentemente constitucional, esto es que pese a la supuesta legalidad del acto de retiro, el Estado Social de Derecho posee la obligación de garantizar derechos fundamentales como la seguridad social, el trabajo y el mínimo vital, a quien estando vinculado a un empleo con estabilidad intermedia, ve reducidas las posibilidades de continuar satisfaciendo sus necesidades mínimas y básicas ante la especialidad de su condición física, mental y económica.

En esa medida, aunque la legalidad de la resolución en comento es una conclusión jurídica que le corresponde dilucidar a la autoridad natural en la jurisdicción contenciosa administrativa, tal como lo destacó el Tribunal, delimitado en los términos antedichos el escenario fáctico constitucional, en todo caso la Corte no encuentra una situación excepcionalísima que abra paso a la intervención tutelar, dado que la documental obrante en el sub lite no permite concluir que la accionante, desde una perspectiva económica, física o mental, esté en condiciones que configuren una situación de debilidad manifiesta, o que exista o sea inminente la ocurrencia de un perjuicio de connotaciones irremediables.

En efecto, Myriam Fabiola Jaramillo es una persona de 52 años de edad (fl. 59), y según la valoración médica más reciente (febrero de 2016), le diagnosticaron «cistitis severa, uretrerocele (sic) izquierdo» (fl. 63), que en realidad no parece ser de una entidad física significativa, pues derivado de ello le otorgaron incapacidad de 3 días (fl. 64); además, la gastritis e hipotiroidismo a los que hizo alusión en el escrito de tutela, se ven reflejados en los documentos que obran a folios 72 a 80, entre otras valoraciones que en todo caso no son actuales, pues datan del 2014 hacia atrás, sin que se aprecie un daño vigente y de connotaciones irreparables.

Y en cuanto a que es madre cabeza de familia, vale recordar que el artículo 1.º de la Ley 1232 de 2008, que modificó el precepto 2.º de la Ley 82 de 1993, señala que «es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».

Así, revisados los registros de nacimiento allegados, se observa que su hija Paola María Benavides Jaramillo es mayor de edad (20 años, folio 52), y no se vislumbra que tenga alguna discapacidad física o sensorial, por lo que aun cuando la accionante haya manifestado ante Notario que tiene la condición anunciada, lo cierto es que no cumple el supuesto de la norma.

Por todo lo expuesto, fluye cristalina la improcedencia del amparo, por lo que se confirmará la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12