CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 54741 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL10899-2014 Radicación N° 55167 Acta N 29 Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por MARIA DEL PILAR ACOSTA NIÑO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró en contra de la SECRETARÌA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ, y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-.

I.

ANTECEDENTES La Señora María del Pilar Acosta Niño, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos del Estado, igualdad, confianza legítima, debido proceso administrativo, al trabajo, dignidad humana, buena fe, interés legítimo en la carrera administrativa respeto al mérito, transparencia y publicidad de las actuaciones administrativas.

Señala la accionante que mediante Resolución No 171 del el 05 de diciembre de 2005 la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- procedió a convocar concurso abierto de méritos para cubrir empleos de carrera administrativa que se encontraban previstos mediante nombramiento provisional o encargo. Manifestó que el día 13 de septiembre de 2012, mediante Resolución No. 3049, artículo 6°, se conformó lista de elegibles para proveer dos (2) vacantes existentes al día 7 de diciembre de 2009, para el cargo denominado Profesional Especializado Cod 222- Grado 27 y se ofertaron 2 cargos en el grupo V, en esta lista la actora ocupó el tercer (3°) lugar.

Agrega que las dos personas que la antecedían en la lista aceptaron los cargos vacantes, quedando en el primer lugar en dicha resolución. Que presentó derecho de petición en agosto de 2013 dirigido a la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá, solicitando como primera medida informar las vacantes existentes para el cargo que concursó y seguidamente el uso de la lista de elegibles.

Que en respuesta a esa petición, la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá, le indicó que para el cargo denominado Profesional Especializado Cod 222- Grado 27, existían 2 puestos ocupados en provisionalidad, 3 en encargo, y reconoció que le fueron declarados desiertos 3 cargos de estos últimos, uno fue provisto por lista de vacantes, quedando dos, uno en la dirección de participación y relaciones interinstitucionales y otro en la dirección financiera.

Menciona que a través de memorando interno, el jefe de la oficina asesora de planeación dirigido a la subsecretaria de gestión institucional de la Secretaria de Educación del Distrito, solicitó con carácter urgente el nombramiento de un Profesional en Estadística, Grado 27 Código 222. Que en respuesta a dicha solicitud mediante memorando interno No. 1 – 2014 -17845, de fecha 4 de abril (sic), se le informó que para el cargo Profesional Especializado, Cód. 222, Grado 27, producto de la Convocatoria 01 de 2005, existían 2 cargos declarados desiertos, los cuales se encuentran en provisionalidad y 3 por funcionarios en encargo, además indicó que para el empleo al cual es elegible la accionante se presentó la prueba 128 de planeación y los cargos desiertos corresponden a otros ejes temáticos, siendo improcedente un eventual nombramiento, que no se realizara la solicitud de Autorización de uso de listas elegibles en uso del D. 1894 del DAFP (sic) por tanto no aplica a la Convocatoria 01 de 2005.

Indica que fue contratada como OPS dentro de la oficina Asesora de Planeación para ejercer el cargo de Estadista y que el mismo continúa vacante desde febrero de 2013, concluyendo que existen por lo menos 4 vacancias definitivas en el cargo de Profesional Especializado Cod 222- Grado 27, y que para el cargo que concurso plaza OPEC 54871, el profesional que lo ocupa por encargo administrativo pasa a ocupar el grado 30 que surtió por procesos administrativos quedando libre el mismo donde aduce ser la primera de la lista de elegibles.

Por lo tanto solicita, ordenar a la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá, que se realice la solicitud de Autorización de uso de listas elegibles conforme al D. 1894 del DAFP (sic), para que el estudio técnico de la resolución 3049 del 13 de septiembre de 2012 sea adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- a fin de proveer uno de los cargos de Profesional Especializado Cód. 222- Grado 27, u otro, igual, o similar, equivalentes a los que se encuentran vacantes definitivamente remitiendo el nombre de las personas con quienes debe cubrirse las vacantes del empleo de Profesional Especializado Cód. 222- Grado 27, u otro similar de acuerdo con el Banco de Elegibles y requiera a la secretaria de Educación de Bogotá la expedición del CDP para el pago por el uso de la lista de elegibles.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 9 de junio de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, admitió la acción constitucional interpuesta, la cual, ordenó notificar a las accionadas. La Alcaldía Mayor de Bogotá, dentro del término se pronunció acerca de los hechos y pretensiones de la acción incoada, aduciendo que en cuanto a la solicitud, de la clasificación de los empleos, el análisis del cumplimiento de los requisitos mínimos de cada uno de los aspirantes, así como todas las novedades relacionadas con la Convocatoria 001 de 2005, como la lista de elegibles, la publicación de su firmeza y la administración Banco Nacional de Listas de Elegibles, son de responsabilidad exclusiva la CNSC, por ser la entidad competente.

En el mismo sentido, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro del término se pronunció acerca de los hechos y pretensiones de la acción incoada, manifestando que se debe aclarar que para el código OPEC 54784 correspondiente a un Profesional Especializado Código 222 Grado 27, perteneciente a la Secretaria de Educación, la CNSC verificó de la lista de elegibles conformada para los empleos con similitud funcional perteneciente a esta entidad, conformándose lista general para la Secretaría de educación del Distrito, para una vacante, en donde no aparece la accionante como elegible.

Surtido el trámite de rigor, el juez constitucional de primer grado, mediante sentencia del 18 de junio de 2014, negó el amparo tutelar, para ello consideró, que: «… acorde con la documental obrante a folio 119, se puede establecer que las 2 vacantes a las que la actora aspiró en la referida convocatoria, fueron asignadas en estricto orden por la pasiva a los concursantes que ocuparon la primera y segunda posición y que adquirieron el derecho a ser elegidos en la lista establecida en el artículo 6ª de la Resolución No. 3049 de la CNSC, estos son la señora Sharyk Romero Calderón y el señor José Ricardo Gualteros Uva, por lo tanto la accionante no logró obtener el derecho a ser nombrada en el cargo para el cual concursó y pasó a ser parte del banco de lista de elegibles, tal y como lo establece el artículo 19 del Acuerdo ibídem, quedando con una mera expectativa de ser nombrada ante la imposibilidad de ejercer el cargo por quienes la precedieron.

(…) La instrumental obrante a folio 120, evidencia que para el caso que nos ocupa, en al Secretaría de Educación Distrital de Bogotá producto de la convocatoria 001 de 2005, solamente hay dos cargos que fueron declarados desiertos, el primero en la Dirección de Participación y Relaciones Interinstitucionales, con OPEC NO. 54842, declarado Desierto en Resolución No.1920 del 19 de agosto de 2013 y que requiere el cumplimiento de la prueba No. 85 misional y segundo, en la Dirección Financiera, con OPEC No. 49629, declarando desierto en Resolución No. 0454 del 22 de febrero de 2012 y requiere el cumplimiento de la prueba No. 135 financiera» Por otro lado, señaló que la actora manifestó que los cargos No. 49629 y 54842, son idénticos al cargo que concursó, afirmación que no se ajusta a la realidad, aún cuando los cargos ostentan una denominación, código y grado idéntico.

Lo cierto es que, los mismos no estipulan dentro de la formación académica requerida la posibilidad de que sea un profesional estadístico quien ocupe dichos cargos, de igual modo, para la asignación de esos vacantes, se debe cumplir las pruebas No. 85 misional y 135 financiera, respectivamente conforme la documental obrante a folios 116 a 118, y que la actora presentó la prueba No. 128, la cual corresponde a ejes temáticos distintos a los pretendidos en el cargo que desea ocupar.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, para lo cual señaló que en la entidad accionada existen al menos 4 vacancias definitivas en el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 27, de la siguiente manera: 2 provisionales, 1 en la Dirección de Bienestar Estudiantil, y otro en la oficina de personal, junto con dos cargos desiertos que se ubican: 1 en la Dirección de Participación y Relaciones Interinstitucionales y el otro en la Dirección Financiera, los cuales no fueron analizados por el juzgador.

Arguye que la solicitud se encuentra encaminada a ordenar a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, que hiciera la solicitud a la CNSC, para que dicha entidad estudiara técnicamente «mi lista respecto de las vacantes definitivas que allí existan». Además anota con suma certeza que le corresponde ocupar un lugar en las vacantes que fueron declaradas desiertas o en una de las vacantes que se han generado luego del cierre del OPEC, por cuanto así eran las reglas del concurso cuando se inscribió. Destaca que lo que busca a través de este mecanismo, es que la entidad accionada, finalice la Convocatoria 001 de 2005, respecto de su participación y la forma llevar a cabo dicha pretensión es que la enjuiciada solicite autorización de uso de listas de elegibles a la CNSC, y a su vez la CNSC, dentro del margen de autonomía, manifieste si es procedente o no hacer el estudio técnico, y si lo puede hacer de oficio o a petición del concursante.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Descendiendo al caso objeto de análisis, advierte la Sala de la Corte que no se torna posible el resguardo perseguido, y por tanto no pretende amparar los derechos fundamentales de la actora y que no luce evidente que se alega, pues de la revisión de la documental allegada, se observa que la peticionaria ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles No. 54871, denominación Profesional Especializado, Cód. 222, Grado 27, en la Secretaría de Educación del Distrito, para proveer dos vacantes, que fueran provistas con quienes ocupaban los dos primeros lugares de la lista.

Además se observa no se probó un perjuicio irremediable, máxime que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designada, y en tal medida, no existe atropello de los derechos constitucionales, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, ni se violó los principios de confianza legítima, debido proceso administrativo, al trabajo, dignidad humana, buena fe, interés legítimo en la carrera administrativas.

No puede impartirse una orden como la que pretende la accionante, pues como lo puso de presente el juez constitucional de primer grado, no adquirió el derecho a ser designada en los dos (2) cargos para los cuales concursó, por ocupar el tercer puesto, y haberse cubierto las vacantes en estricto orden con el primer y el segundo puesto. De acceder a lo pretendido en la tutela ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales, además que las accionadas exponen razones fundadas sobre la imposibilidad del nombramiento en otros cargos distintos para los cuales concursó. Finalmente, si la concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a instancia de lo cual allí se podrá definir si a la señora María del Pilar Acosta Niño, le asiste o no el derecho que reclama de acuerdo con la legalidad o no de esos actos.

Así las cosas, como no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, y si bien no desconoce la Sala la preocupación que puede aquejar a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quienes ocuparon un mejor lugar en el concurso para ocupar el empleo al cual aspiró y que sólo le resta esperar a que se realice el correspondiente procedimiento legal por parte de las entidades accionadas.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, dentro de la acción de tutela promovida por MARÍA DEL PILAR ACOSTA NIÑO, dentro de la acción de tutela que instauró en contra de la SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL DE BOGOTA y la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12