República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67639 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL10882-2016 Radicación 67639 Acta No. 28 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por HENRY ARTURO GIACOMETTO ROCHA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 7 de junio de 2016, dentro de la acción de tutela que el recurrente promovió contra el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA.

I.

ANTECEDENTES El petente solicitó el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y al trabajo, presuntamente vulnerados por la autoridad jurisdiccional accionada. Manifestó que el 16 de enero de 2015, solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, solicitud que fue denegada mediante la Resolución GNR 14716 de 19 de mayo de 2015, en el que declaró “probada la falta de competencia a razón de que el reconocimiento y pago le corresponde a la UGPP”.

Por otro lado, señaló que el 30 de julio de igual año, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, “le da a conocer la Circular No. CJR 15-10 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la cual hace alusión al retiro oficioso de los servidores judiciales por el cumplimiento de la edad de 65 años y que han permanecido en el cargo por más de seis meses después de haber cumplido la edad de retiro forzoso”, Adujo que el 28 de septiembre de 2015, solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, el reconocimiento y pago de la enunciada prestación pensional; que dicha entidad le informó cuales eran los documentos que debía aportar.

Indicó que el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, emitió la Resolución No. 078 de 30 de septiembre de 2015, a través de la cual “concede un plazo de permanencia en el cargo hasta de 6 meses a partir de la resolución de la expedición de la resolución”. Comentó que mediante Resolución RDP 005368 de 9 de febrero de 2016, proferida por la UGPP, le fue despachado desfavorablemente el reconocimiento de la prestación rogada; que el 15 de marzo del mismo año, el actor propuso la revocatoria directa del acto administrativo emitido en la citada fecha.

Expresó, que a la fecha no le han brindado respuesta a la solicitud, que al realizar el seguimiento por vía internet, observó que el requerimiento se encontraba en trámite; que el despacho atacado mediante Resolución 001 de 31 de marzo de 2016, aclaró el término para hacer efectivo “el retiro del cargo” del convocante, por lo que estableció “mantener en el cargo de notificador” hasta el 6 de mayo de 2016; decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente.

De conformidad con los hechos narrados solicitó que se deje sin efecto la resolución “que -lo- dejó cesante” y, en su lugar, se ordene el reintegro junto con el pago de los salarios dejados de percibir. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante auto de 25 de mayo de 2016, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y vincular a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP-, y al Director de la Administración Judicial Seccional –Rama Judicial-, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. El Juzgado accionado, reseñó que la Dra. Carmen Cecilia Cortés Sánchez, quien fungía como funcionaria en dicho despacho, puso en conocimiento del petente la Circular CJCR-10 alusiva al retiro de manera oficiosa de los servidores judiciales por el cumplimiento de la edad de 65 años y que han permanecido en el cargo por más de 6 meses de haber cumplido la edad de retiro forzoso.

Resaltó que el interesado nació el 4 de agosto de 1949 y que 1° de abril de 1994, cumplía 44 años de edad; que al haber ingresado a laborar a la Rama Judicial el 16 de septiembre de 1977 contaba para entonces (momento del retiro) con más de 15 años de servicio, lo que significa que es beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, debe pensionarse una vez cumpla con los requisitos descritos en el art. 6 del DL. 546 de 1971.

El Director de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de Administración Judicial, manifestó que el quejoso cuenta con la herramienta procesal idónea, como lo es el acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a fin de solicitar la nulidad y el restablecimiento del derecho. Agregó que ha dado cumplimiento a todos los requerimientos elevados por la parte actora.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, expuso que mediante la Resolución RDP 016455 de 21 de abril de 2016, estudio el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del accionante y resolvió reconocerla y ordenar el pago, una vez que se demuestre el retiro definitivo del servicio.

Puntualizó que el interesado informó a dicha entidad que fue notificado del citado acto administrativo, para lo cual señaló que “para ser desvinculado debe estar incluido en la nómina de pensionados”, por lo que requirió que se ordene el reintegro laboral, además que el retiro se efectué a partir de la inclusión en nómina. Surtido el trámite de rigor, el A quo mediante sentencia de 7 de junio de 2016, amparó el derecho deprecado y ordenó al Juez Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, que deje sin efecto la Resolución No. 001 de 31 de marzo de 2106, a través del cual se mantuvo en el cargo al convocante hasta el 6 de mayo de 2016, y en consecuencia, dispuso que el despacho y la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, dentro del término de 48 horas, reintegre al petente sin solución de continuidad en el cargo de notificador o se reincorpore en un cargo de la misma categoría en la misma ciudad.

Advirtió en el mismo sentido, que el interesado deberá poner en conocimiento de su nominador sobre la inclusión en nómina en el término de la distancia una vez ocurra. Para ello expresó, que una vez analizadas las pruebas documentales obrantes en el expediente, se evidencia que la UGPP mediante la Resolución RDP 016455 de 21 de abril de 2016, le reconoció la pensión de vejez al señor Giacometto Rocha, y notificó esa decisión el día 13 de mayo de los corrientes, la cual se hará efectiva a partir del momento en que demuestre el retiro forzoso; que si bien es cierto al momento en que fue desvinculado de su cargo, el actor no había sido notificado de la resolución que le reconoció el derecho, lo cierto es que no se encuentra en nómina de pensionados, razón por la cual no cuenta con una forma de sustento, circunstancia por la cual concluyó que le asiste la razón al interesado, dado que la desvinculación fue aplicada sin observancia de sus circunstancias particulares, ocasionándole un perjuicio, en tanto que a partir del 6 de mayo de 2016 dejó de percibir el único ingreso que servía de sustento.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la autoridad accionada la impugnó, para lo cual puntualizó que reprocha lo descrito en el numeral tercero de la providencia controvertida, dado que en aquella se advirtió que el “accionante que deberá poner en conocimiento al nominador sobre la inclusión en nómina en el término de la distancia una vez ocurra”, orden que a juicio del impugnante luce descabellada con la prevención que hizo la UGPP, en el sentido de hacer efectivo el pago de la pensión a partir del momento en que el petente demuestre el retiro definitivo del servicio, en la medida que aquel evento queda en la esfera exclusiva del actor, es decir, que la edad de retiro no radica en la ley, sino en el momento en que el actor decida abdicar del cargo.

No obstante, resaltó que el señor Giacometto Rocha, el próximo 4 de agosto cumplirá 67 años, amén de que la prestación pensional ya se encuentra reconocida. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub judice, cuestiona la autoridad jurisdiccional cuestionada, que en el presente asunto existe una dicotomía entre la decisión proferida por el juez constitucional de primer grado y lo reseñado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, en lo referente a la orden dirigida al actor de poner en conocimiento al nominador sobre la inclusión en nómina, dado que la citada entidad advirtió que el pago de la prestación pensional se hará efectiva una vez se demuestre el retiro definitivo del servicio.

Ahora bien, para los efectos es necesario precisar, que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, amparó el derecho al mínimo vital, y ordenó a la autoridad jurisdiccional atacada, que deje sin efecto el acto administrativo No. 001 de 31 de marzo de 2106, mediante el cual se “mantuvo” en el empleo al señor Henry Arturo Giacometto Rocha, hasta el 6 de mayo de 2016, y en consecuencia, dispuso que el despacho censurado y la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, dentro del término de 48 horas, reintegre al petente sin solución de continuidad en el cargo de notificador o se reincorpore en uno de la misma categoría en la misma ciudad.

Por último, advirtió que el interesado deberá poner en conocimiento de su nominador sobre la inclusión en nómina lo más pronto posible. De ahí que, en cumplimiento de la orden impartida en la citada sentencia de tutela calendada el 7 de junio de 2016, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, procediera a emitir la Resolución No. 081 de 8 de junio de 2016, a través de la cual se ordenó el reintegro del accionante “a partir de la fecha (…) al cargo de notificador en propiedad, sin solución de continuidad”, tal y como se observa a fls. 236 y 237 del plenario.

Al analizar el caso, estima la Sala que la impugnación invocada está llamada a prosperar, por cuanto no se encuentra acreditada la amenaza o efectiva vulneración de los derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial censurada, toda vez que, no se observa arbitrariedad alguna en la actuación adelantada por la parte accionada, dado que obró acorde a su competencia y en armonía de la ley, es decir, el art. 130 del D. 1660 de 1978, precepto normativo bajo el cual se efectuó la desvinculación del accionante del Juzgado atacado, por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Lo anterior, quiere decir que aquella decisión de encuentra revestida de la presunción de legalidad. Por consiguiente, no cabe duda que la orden de reintegrar al señor Henry Giacometto Rocha, resulta inane dado que el derecho fundamental al mínimo vital alegado, nunca se encontró conculcado, puesto que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a través de la Resolución No. 016455 de 21 de abril de 2016, reconoció el pago de la pensión de vejez a favor del actor, en cuantía de $1.680.342,oo, y notificada el 13 de mayo de igual año, la cual se hará efectiva a partir del momento en que el accionante demuestre el retiro.

Sin embargo, si bien el Juzgado Noveno del Circuito de Barranquilla, a través de la Resolución No. 001 de 31 de marzo de 2016, resolvió “mantener en el cargo de notificador al señor Henry Arturo Giacometto Rocha, hasta el 6 de mayo de 2016, cuando se cumplen seis (6) meses”, ello no era óbice para que el interesado no reclamara su prestación pensional, una vez fue notificado del reconocimiento de la pensión de vejez, es decir, el 13 de mayo de igual año, puesto que la decisión de la autoridad accionada fue edificada en armonía de lo dispuesto en el art. 9 de la L. 797 de 2003, que reza lo siguiente “se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”, como sucedió en el caso de autos.

Cumple recordar que en providencia STP2775-2016, de 2 mar. 2016, rad. 84280, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, recordó el criterio reiterado sobre este tópico, en los siguientes términos: 2.2.6. Finalmente, teniendo en cuenta: 1. Que el legislador sólo remitió a los Decretos 1660 de 1978 y 52 de 1987 en lo pertinente, es decir, en lo relacionado con la edad de retiro forzoso y no otras materias y 2.

Que de acuerdo a lo expuesto, la edad de retiro forzoso -65 años- es aplicable a todos los funcionarios y empleados de la Rama Judicial; debe reiterarse que el retiro del servicio por efecto de la edad en el caso sub examine es legal y constitucional y por lo mismo, no es violatoria del derecho a la igualdad. Derecho fundamental que, en síntesis, no resulta conculcado con el retiro del servicio público por efecto de la edad y por tanto no se puede amparar cuando la situación del actor tiene como parámetro de referencia otras situaciones que resultan inconstitucionales e ilegales, por ende no habilitan ni legitiman al accionante a reclamar un tratamiento que resulta igualmente contrario a la Constitución, porque también se encontraría afectado el derecho de toda persona a que sean cumplidas las Leyes y la Constitución, y en particular a que se realicen los relevos generacionales de los servidores públicos y a que el resto de los ciudadanos tengan la oportunidad de acceder a los mismos una vez cumplida cualquiera de las causales previstas para reemplazar a su titular.

En el mismo sentido, la Sala en sentencia de tutela del 1º de abril de 2008 –radicado No. 36073- dijo lo siguiente: “…no es posible comparar situaciones bajo el amparo del principio de igualdad, cuando la que se pone de punto de referencia parte de la ilegalidad” Igualmente, no resulta legal, ni constitucional ni legítimo, que frente a todos los demás servidores públicos a los cuales se les aplica la edad de retiro forzoso, se siga propiciando un privilegio injustificado en cabeza de algunos funcionarios.

Situación que va en contravía de la ontología propia del derecho a la igualdad. (Resaltado fuera de texto). Finalmente conviene precisar, sobre la temática que ha sido abordada en este asunto, que el retiro forzoso por razones de edad se encuentra avalado por la Carta Política, de donde no puede tildarse que el mismo sea improcedente e ilegal, pues la Corte Constitucional en sentencias C-563 de 1997 y C – 351 de 1995, al decidir sobre la exequibilidad de la norma que la consagra expuso: (…) En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25).

Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334).

En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.

De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental.

(Negrillas fuera del texto). Bajo esta orientación, irrebatible resulta concluir que tales conclusiones son aplicables al presente caso y por lo tanto, esta Sala las acoge en su integridad, ya que son diferentes los precedentes jurisprudencias que avalan la viabilidad del retiro del funcionario fue el haber arribado a los 65 años edad, sin que ello comprometa los derechos de rango superior, que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149 de la L. 270/1996 y el ordinal 3º del art. 125 de la Constitución, es justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria, como sucedió en el caso de autos.

De acuerdo a los motivos expuestos en precedencia, se revocara la decisión censurada, para en su lugar absolver a la autoridad judicial accionada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14