República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67699 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL10828-2016 Radicación 67699 Acta No. 28 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la POLICÍA NACIONAL- DIRECCIÓN DE SANIDAD- ÁREA TOLIMA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, el 21 de junio de 2016, dentro de la acción de tutela que FLOR ANGELI VANEGAS VARGAS, quien actúa en representación de hijo, promovió contra la entidad impugnante.

I.

ANTECEDENTES La petente solicitó el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la accionada. Esgrimió que su hijo menor de edad, fue diagnosticado con «parálisis cerebral», padecimiento que le impide caminar; que el Instituto Ortopédico Roosevelt, le practicó un procedimiento de «marcha computarizada», mediante el cual se determinó que su hijo requiere que le practiquen una «cirugía para adaptación de ortesis en neutro también para el tobillo derecho por estar el pie caído; osteotomía femoral en ambas caderas».

Adujo que desde el año 2013, le han practicado los exámenes, los cuales han sido suspendidos constantemente bajo el argumento de no existir convenio con la citada clínica. De conformidad con los hechos narrados solicitó que se ordene a la entidad accionada que realice la intervención quirúrgica y/o tratamiento integral que su hijo menor de edad requiera.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante auto de 23 de junio de 2016, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada y vincular al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. El Director General del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, manifestó que el hijo de la accionante fue atendido el 4 de diciembre de 2015, por el área de ortopedia y traumatología; que fue diagnosticado con «parálisis cerebral espástica»; que el paciente no volvió al Instituto; que dicha entidad y la Dirección de Sanidad – Policía Nacional de Ibagué, tienen un contrato de prestación de servicios vigente a la fecha por lo que resaltó su voluntad de continuar con la prestación del servicio médico.

El Ministerio de Defensa Nacional, expresó que el hijo de la convocante, se encuentra activo y tiene pleno derecho al subsistema de la Policía Nacional; que la accionante ha solicitado «la exclusividad de una institución (no contratada) sin justificación o criterio médico que lo avale, por lo cual no accede a la prestación de servicio médicos que puede recibir por nuestra red interna»; que el servicio solicitado fue prescrito hace más de un año y la última consulta se llevó a cabo en el mes de diciembre, circunstancia que origina que se efectué una nueva valoración. Surtido el trámite de rigor, el a quo mediante sentencia de 21 de junio de 2016, amparó el derecho deprecado y ordenó al Jefe de Área de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro de los 10 días contados a partir de la notificación de aquella decisión, disponga lo necesario, para que el menor de edad, sea valorado por un especialista en ortopedia pediátrica, quien determinará la necesidad de la práctica de la cirugía reclamada por la actora, y en caso de que sí la requiera, dicha entidad deberá adelantar todas las gestiones necesarias para que sean autorizados y prestados todos los servicios que el infante requiera para la realización de la intervención y para tratar la parálisis cerebral que lo aqueja, dentro de los 5 días siguientes a la emisión del concepto médico.

Para ello argumentó, que el derecho a la salud del menor está siendo vulnerado con el actuar omisivo de parte de la accionada, dado que es una persona que requiere especial protección, y que al estar demostrado que si bien la entidad accionada «ha prestado la atención por este requerida», no lo ha hecho con la urgencia que la misma demanda, lo que hace que por vía de tutela, sea susceptible el amparo.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la entidad accionada la impugnó para lo cual manifestó que el paciente está siendo tratado por los médicos adscritos a la red propia y contratada del Área de Sanidad Tolima, como lo soporta su historia clínica y las ordenes emitidas por la Oficina de referencia. A su vez, reseñó que para cumplir la orden emanada del fallo del fallo de tutela, es necesario repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo tanto, peticionó que se ordene el recobro a tal fondo para poder sufragar el mismo.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, la entidad impugnante solicita que se revoque la providencia censurada, y en caso de no ser así, se autorice a dicha entidad a ejercer la acción de cobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, a fin de dar cumplimiento a la orden de tutela impartida. En el contexto que antecede, es preciso advertir que en materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable, cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

De la revisión a la documental allegada, se observa lo siguiente: (i) la historia clínica emitida por la Universidad Militar Nueva Granada, de fecha 19 de diciembre de 2013; (ii) el «Reporte de Análisis de Marcha» de 6 de noviembre de 2014, en el que le diagnosticaron al hijo de la petente, «parálisis cerebral espástica bilateral», (iii) la fórmula médica emitida por el galeno Ortopedista y Traumatólogo, de la Clínica Nuestra Señora del Rosario, en el que ordena la remisión de cirugía;

(iv) el formato de solicitud de consentimiento práctica de intervenciones médicas o quirúrgicas PROC, de fecha 4 de diciembre de 2015 del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt; y (vii) la fórmula médica del 4 de diciembre de 2015 que ordena la aplicación de la Toxina Botulínica en ampollas, la cual fue aplicada en el mes de febrero del presente año. De lo precitado, se desprende que si bien es cierto la entidad accionada ha prestado los servicios médicos al menor de edad hijo de la convocante, ello no se ha llevado a cabo con la diligencia que el presente caso lo amerita, puesto que no se observa que se hubiera practicado la valoración con el especialista en ortopedia pediátrica, tal y como la misma entidad lo aceptó en el escrito dirigido a la accionante el 18 de abril de 2016, pues adujo que «por tratarse de una especialidad de mayor complejidad, (…) esa Área está realizando ingentes esfuerzos a fin de referenciar la consecución de la cita con el Hospital Central en la ciudad de Bogotá u otra entidad que tenga dicha especialidad», y que una vez se obtenga respuesta de la asignación de la cita con el especialista, le informarán a la accionante.

De ahí que, resulte forzoso concluir que el pedimento de la quejosa sea de resorte del juez constitucional, dado que el actuar de la accionada puede poner en riesgo al infante o se menoscabe su dignidad humana, así que en aras de proteger el derecho fundamental del menor de edad se confirmará la decisión atacada. Por otro lado, en lo tocante al pedimento de la entidad accionada de efectuar el cobro Fosyga, esta Sala de la Corte, tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de un caso similar, en el que adoctrinó que no era procedente repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela, cuando se trate de regímenes exceptuados, en razón a que aquellos no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social, tal y como lo expuso en sentencia CSJ SL 10 dic. 2015 STL1694-2015, en la que se indicó: Por último, en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, encuentra la Sala, que no resulta procedente lo reclamado por la apelante, toda vez que como reiteradamente se ha sostenido al resolver peticiones similares, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, por consiguiente, no resulta beneficiaria del recobro autorizado por la L. 100/1993.

En efecto, por disposición expresa de lo establecido en su art. 279, los miembros de la Fuerza Pública no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social, además de ello, la L. 352/1997 y su D.R. 1795/2000, que rigen su sistema especial de salud, tampoco autorizan el reembolso implorado. (Negrilla fuera del texto). Deviene de lo anterior, que los regímenes exceptuados o especiales no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social.

Por ello, resulta improcedente ordenar el recobro o repetir contra el Fosyga, en razón a que la citada entidad pertenece a un régimen especial reglado por la Ley 100 de 1993, como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Salud y de la Protección Social, cuya función es administrar y distribuir los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por ello no es procedente el pedimento de la entidad impugnante.

Por las razones expuestas en precedencia, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3