CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 108321 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL10819-2024 Radicación n.° 108321 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). La Sala resuelve la impugnación que AMÉRICO ELÍAS MENDOZA QUESSEP interpuso contra el fallo proferido el 19 de junio de 2024 por la Sala de Casación Civil Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia dentro de la acción de tutela que presentó la parte impugnante contra la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, trámite al cual fueron vinculados el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad y las partes e intervinientes en el proceso penal radicado No. 13001600112820120657501.
I.
ANTECEDENTES El ciudadano Américo Elías Mendoza Quessep instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades convocadas. En lo que a este trámite interesa, y de la documental obrante en el plenario, se advierte que el accionante fue imputado por la conducta punible de prevaricato por acción por los hechos ocurridos el 8 de marzo de 2012, cuando, en su condición de concejal del Distrito de Cartagena, suscribió treinta y cinco resoluciones en las que, sin contar previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal, reconoció a favor de concejales y exconcejales de esa Corporación el derecho a la reliquidación de los honorarios derivados de su participación en las sesiones llevadas a cabo en el período comprendido entre el 2001 y 2009 cuyo gasto ascendió a la suma aproximada de siete mil doscientos millones de pesos.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito del Circuito de Cartagena, autoridad que profirió sentencia absolutoria el 28 de abril de 2021, decisión que fue apelada por la Fiscalía correspondiéndole al Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad desatar la alzada. Mediante sentencia de 31 de enero de 2022, el ad quem resolvió revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, lo condenó como coautor responsable por el delito de prevaricato por acción, imponiéndole la pena principal de 4 años de prisión y multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses.
En desacuerdo con la anterior determinación, el condenado presentó impugnación especial, de la cual conoció la Sala Penal de esta Corporación, y, con proveído CSJ SP157-2024, proferida el 7 de febrero del año en curso, se confirmó la sentencia recurrida. El accionante alegó que la Sala Penal de esta Corporación desconoció que las resoluciones en virtud de las cuales se condenó al accionante eran parte de un acto administrativo complejo donde el Concejo debía establecer si las reclamaciones eran válidas, tal como lo ratificaron la oficina jurídica y la dirección financiera, nunca se dijo que el Concejo pagaría con cargo a su presupuesto las diferencias salariales porque estos últimos pagaban a los cabildantes lo que recibían del distrito con base en la aplicación de la fórmula.
Reprochó que la decisión cuestionada se basó en una certificación expedida por Alberto Llamas Herrera, siendo que este funcionario fue quien estuvo equivocándose entre 2001 y 2009 en la determinación del monto a pagar por sesiones y que lo que aquí se evidencia es una ausencia de comunicación entre el área jurídica y Hacienda Distrital. Criticó que no se tuvo en cuenta que el Concejo no podía ingresar a su caja un valor distinto al monto de las transferencias que determinaba el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, que corresponde a 150 sesiones ordinarias, 30 extras, multiplicado por el número de concejales más el 1,5% de los ingresos corrientes de libre destinación, que, al cometerse errores de cálculo de los honorarios de los concejales entre 2001 y 2009, también los hubo en transferencias que recibió el Concejo y que bajo esa circunstancia el dinero no pagado no reposaba en las arcas del Concejo sino en las de la Alcaldía Distrital dado que fue allá donde nació el error de cálculo, pues el monto de los reajustes nunca ha sido objetado.
Reparó que se interpretó erróneamente el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 puesto que la autoridad accionada lo tuvo como ordenador del gasto, condición que, aseguró, nunca tuvo, y que la valoración de la actuación de la comisión accidental fue realizada desde un ángulo distinto al que debió hacerse, llegando a una conclusión que lo ha perjudicado enormemente. « En vez de considerarlo un acto administrativo complejo, que en lo surtido apenas era el embrión de un titulo (sic) complejo, fue asumido como un acto administrativo sencillo, ocasionándonos afectaciones sobre nuestra libertad y pecunio ».
Cuestionó la decisión de la Sala Penal de esta Corporación toda vez que, • En primer lugar, porque lo que se surtió fue un acto administrativo complejo que apenas fue evacuado por el concejo, es decir esta inconcluso esto apenas representa el 50% de la actuación. • Segundo, Porque no esta generando compromiso sobre las finanzas del concejo, todo lo contrario, conjuramos cualquier riesgo al establecer que era responsabilidad del distrito el pago • Tercero, porque la expedición de las resoluciones se adelantó por petición de la alcaldía distrital que siempre mostro voluntad de pago y no por capricho nuestro. • En ninguna de las instancias se ha podido demostrar que nuestra actuación se haya realizado para obtener beneficios personales o de terceros, pues siempre aparece la trazabilidad de las oficinas de jurídica y financiera del concejo, que fueron quienes tuvieron la carga del estudio y proyección de las resoluciones. • Si bien las resoluciones fueron firmadas por nosotros, la orientación, conceptos jurídicos y redacción corrió a cargo de los funcionarios del concejo. • Hablan de impacto sobre finanzas y postura en riesgo de las mismas y hasta la fecha no se ha podido demostrar donde está el riesgo, muy a pesar que ninguna instancia contenciosa ha derogado las resoluciones.
Adujo que el material probatorio que resaltó el fiscal se trataba de dos cartas dirigidas por el concejal César Augusto Pión González (quien también resultó condenado en el proceso cuestionado por el mismo delito) a la administración distrital solicitando se continuara con el trámite que le correspondía al distrito con el fin de oficializar la obligación con los reclamantes.
Sin embargo, se dijo, equivocadamente, que ordenaron el gasto, pero de haberlo hecho con cargo a los recursos del Distrito las resoluciones no prestarían mérito ejecutivo y en ese caso no debía ser acusado por prevaricato sino por abuso de la función pública al asumir competencias que le incumben al alcalde o a quien delegue. De conformidad con lo anterior, pidió el amparo de sus derechos fundamentales y, en virtud de ello, se dejen sin efectos la sentencia CSJ SP157-2024 proferida el 7 de febrero de 2024 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y el proveído de 31 de enero de 2022 que expidió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, y, en su lugar, se emita una nueva decisión en el mismo sentido que lo hizo el Juzgado Quinto Penal del Circuito del Circuito de Cartagena el 28 de abril de 2021.
De manera subsidiaria solicitó que, se declare que los hechos materia del proceso « se ajustan al delito de abuso de función pública, descrita en el artículo 428 del Código Penal. En consecuencia, anular la actuación desde el 31 de enero de 2022, porque no podía proseguirse por estar operando para esa fecha la prescripción de la acción penal ».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La acción de tutela fue asignada por reparto a la Sala Penal de esta Corporación, pero, en vista de que la providencia objeto de reproche se había proferido en la misma Sala, el 5 de junio de 2024, se ordenó su remisión a la Homóloga Civil, Agraria y Rural conforme la regla prevista en el numeral 7 1 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 442 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia. Mediante providencia de 7 de junio de 2024, la Sala Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las convocadas y vinculó a los interesados, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro de la oportunidad legal, el Magistrado Ponente de la sentencia reprochada, perteneciente a la Sala de Casación Penal, indicó que el accionante […] se vale de la misma argumentación que fuera expuesta en la sustentación del recurso de impugnación especial que fue objeto de valoración y respuesta por parte de la Sala de Casación Penal al momento de resolver los motivos de su censura.
No sobra señalar que, en la citada sentencia, de la que se acompaña copia, se encuentran consignadas las consideraciones de orden fáctico, probatorio y jurídico que sustentaron la endilgada responsabilidad penal, a título de coautor de la conducta de prevaricato por acción, atribuida al aquí accionante. Válido es agregar que, esta Corporación a través de su Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, el 30 de abril de 2024, mediante sentencia STC4983-2024, radicación No. 11001-02-03-000-2024-01287-00, negó el amparo constitucional que igualmente fue incoado por César Augusto Pión González, coprocesado en la causa.
Surtido el trámite de rigor, en sentencia de 19 de junio de 2024, el juzgador constitucional en primera instancia negó la solicitud de amparo tras considerar que la decisión atacada se basó en una motivación que no fue producto de la arbitrariedad, de ahí que resultaba improcedente la intervención excepcional del juez de tutela, más cuando se tiene claro que no se puede recurrir a esta vía para imponer al juzgador una específica interpretación de la normativa o valoración probatoria que coincida plenamente con la de las partes.
Asimismo, señaló que, en relación con la pretensión subsidiaria, relacionada con la variación o modificación de la calificación jurídica de prevaricato a abuso de función pública, tampoco podía prosperar por cuanto se trataba de un aspecto que debió ser objeto de oportuna invocación al interior de la causa penal. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó. Para el efecto, planteó similares argumentos a los esbozados en el escrito de tutela y señaló que el a quo constitucional no se detuvo a estudiar si la hermenéutica y análisis probatorio realizado por la Sala de Casación Penal estuvo o no acertada a efectos de evidenciar si se configuraron los defectos postulados, pues, […] se limitó a ser (sic) una mera transliteración de lo expuesto por parte de la Sala de Casación Penal al momento de emitir la condena en mi contra, sin que mediase ningún tipo de argumentación adicional sobre si lo resuelto por aquella instancia judicial encontraba un adecuado respaldo conforme a las pruebas arrimadas al Juicio Reprochó que, con fundamento en la sentencia CC SU635-2015, existía un deber del juez constitucional de primer grado en motivar adecuadamente su decisión, rebatiendo los aspectos que fueron objeto de postulación en la acción de tutela, pues al no haberlo hecho afecta su derecho al debido proceso pues no se avizora en ningún aparte de la decisión las razones fácticas, jurídicas y probatorias que sustentan el fallo.
CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.
Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario precisar que la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal, por ser el que zanjó la discusión dentro del trámite procesal cuestionado. Así las cosas, al descender al caso en estudio encuentra esta Colegiatura que la controversia jurídica estriba en determinar si la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia vulneró los derechos fundamentales invocados por el tutelante al proferir el proveído CSJ SP157-2024, por medio del cual confirmó la condena impuesta al actor como coautor responsable por el delito de prevaricato por acción. De manera subsidiaria solicitó que, se declare que los hechos materia del proceso « se ajustan al delito de abuso de función pública, descrita en el artículo 428 del Código Penal.
En consecuencia, anular la actuación desde el 31 de enero de 2022, porque no podía proseguirse por estar operando para esa fecha la prescripción de la acción penal ». Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267-2019, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;
(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.
Así, es importante indicar que: (i) Américo Elías Mendoza Quessep se encuentra legitimado en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela en su calidad de condenada dentro de la causa penal que cuestiona. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad judicial que conoció del asunto.
(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de las convocadas. (v) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados. (vi) No se cuestiona una sentencia de tutela.
(vii) Se cumple con el requisito de inmediatez porque el término que ha transcurrido entre los hechos que el promotor estima lesivos de sus prerrogativas fundamentales, esto es, 7 de febrero de 2024, no es superior a los seis (6) meses que ha considerado razonable la jurisprudencia de esta Sala para instaurar las acciones constitucionales.
(viii) Se satisface el presupuesto de subsidiariedad respecto de los reparos contra la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal, toda vez que contra dicha decisión no procedía recurso alguno. Sin embargo, no se encuentra satisfecho este presupuesto frente a la pretensión subsidiaria, relativa a que se declare que los hechos materia del proceso « se ajustan al delito de abuso de función pública» toda vez que, concuerda también esta Sala con la Homóloga Civil, Agraria y Rural con que se trata de un asunto que se debió dilucidar ante el juez natural.
Recuérdese que esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela respecto del fallo emitido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, evidencia esta Sala que en la decisión cuestionada no se incurrió en ninguna de las causales específicas, descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116-2018, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.
En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, el amparo no tiene vocación de prosperidad, en tanto que la providencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no se vislumbra arbitraria o caprichosa.
Por el contrario, se observa que dicha autoridad judicial actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, y con fundamento en la realidad procesal. Es así como, al efectuar la revisión de la providencia objetada, en lo que a este trámite interesa, se advierte que la homóloga penal sintetizó los reparos propuestos con la impugnación especial así: i) La conducta es atípica, dada la inaplicabilidad del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 a la resolución de las solicitudes de reliquidación de honorarios elevadas por los cabildantes, de manera que el ingrediente objetivo del tipo no puede inferirse de ninguna prueba; ii) era competencia de otra entidad dar cumplimiento a la norma presupuestal; iii) no existió detrimento patrimonial al erario que haga perseguible la conducta por la senda del derecho penal y, iv) atendiendo al “principio de insignificancia” de la conducta, la consecuencia punitiva, ha de corresponder a métodos alternos como forma de retribución del daño causado.
De ahí que estimó necesario analizar el contenido de los actos administrativos expedidos por los procesados el 8 de marzo de 2012, lo cuales, de conformidad con lo afirmado por el ente acusador, eran manifiestamente contrarios a la ley por haber ordenado su pago contra la vigencia fiscal de 2012 sin contar con el certificado de disponibilidad que respaldara la reliquidación de honorarios solicitadas por concejales así como otros documentos incorporados al juicio por la Fiscalía por medio de una investigadora del C.T.I., Acto seguido, rememoró que las resoluciones cuestionadas se expidieron con ocasión de la petición presentada ante la Alcaldía Distrital de Cartagena por 35 concejales y exconcejales para que les fuera reconocido y pagado un reajuste de honorarios por la asistencia a las sesiones plenas realizadas por el Concejo desde 2001 a 2009, a lo que el Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía respondió que el competente para dirimir el asunto era el Concejo Distrital en virtud de su autonomía presupuestal y financiera.
Explicó que, como consecuencia de lo anterior, durante la sesión ordinaria realizada el 4 de febrero de 2012, el Concejo conformó una comisión accidental para atender las peticiones, en la que se designó a César Augusto Pión González como Presidente Ad hoc y al aquí accionante como Segundo Vicepresidente. En virtud de lo anterior, y luego elevar varias consultas ante la Oficina Jurídica y a la Dirección de la Oficina Financiera del Concejo de Cartagena en aras de establecer la viabilidad de las solicitudes en cuestión, el 8 de marzo de 2012, los designados Presidente Ad hoc y segundo Vicepresidente emitieron 35 resoluciones en las que señalaron lo siguiente: […] en los actos administrativos que, de acuerdo con la documentación aportada en cada solicitud, encontraban acreditada la omisión de la administración en el pago del reajuste de los honorarios reclamado por los cabildantes, el cual se afirmaba legal, vigente y necesario reconocer y pagar.
Con tales argumentos, los acusados Cesar Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza Quessep resolvieron reconocer el derecho al reajuste en los honorarios de los concejales, citando en cada una de las resoluciones el nombre del beneficiario, su identificación y el valor al que ascendió cada reliquidación según el periodo concreto, del 2001 al 2009, que se debía ajustar.
Vale destacar que, en el numeral 3º de los citados actos administrativos, consignaron: “Procédase al pago de los honorarios señalados con cargo al presupuesto de ingresos y gastos correspondiente a la vigencia fiscal 2012. Para tales efectos ofíciese a la Tesorería Distrital de Cartagena de Indias, para que disponga los recursos tendientes al cumplimiento de la presente resolución.” Luego de lo anterior, el presidente de la mesa directiva de la comisión accidental conformada por el Concejo Distrital remitió al entonces Alcalde Mayor de Cartagena los 35 actos administrativos aludidos, para que « previos los trámites de rigor, otorgarle el trámite que le corresponda a dicho acto administrativo y, en consecuencia, ordenar el pago inmediato a su apoderado ».
Continuó relatando que, […] en oficio fechado 14 de mayo del citado año, el procesado expresó al mandatario local y al entonces Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito, Guillermo Sánchez Gallo, que el 18 de abril de 2012 había remitido otra petición, esta vez, para que se adicionara presupuestalmente el rubro de honorarios de Concejales.
Añadió que los términos de ley se encontraban vencidos, por lo que sugería preservar los principios orientadores de la administración pública, como la eficiencia, eficacia y celeridad, dado que la demora podría aumentar los costos. Al resultar infructuosas las referidas solicitudes de pago ante la Alcaldía, el 4 de junio de 2012, Pión González y Mendoza Quessep expidieron otras 35 resoluciones, de la número 159 a la 193, para modificar las 35 iniciales.
Así, aunque conservaron la motivación señalada líneas atrás, adicionaron el contenido del inciso 1º del artículo 71 del Decreto 111 de 1996, para luego acotar: “Que una vez analizado el contenido de la normativa aplicable al asunto en cuestión, esta mesa directiva considera pertinente y procedente hacer claridad sobre la existencia normativa que debe aplicarse a efectos de que sea efectivo el reconocimiento que se hace mediante esta providencia. Por esta razón se modificará el artículo tercero de la resolución No. (…) en el sentido de que lo dispuesto en esta providencia debe sujetarse al Decreto 111 de 1996 y demás disposiciones que rigen en materia presupuestal y de ordenación del gasto, quedando condicionado el pago al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Estatuto de Presupuesto (Decreto 111 de 1996)”.
Bajo tal consideración, incluyeron en la parte resolutiva de cada una de las 35 resoluciones, lo siguiente: “Primero. Modifíquese el numeral tercero de la Resolución No. (…) de fecha 08 de marzo de 2012, por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de unos honorarios al Honorable Concejal (…), el cual quedará así: para efectos del pago que corresponde al derecho que se reconoce por virtud de esta providencia se surtirá previamente el procedimiento descrito en los estatutos de Concejo Distrital de Cartagena de Indias T. y C. en el art. 71 del Decreto 111 de 1996 – Estatuto Orgánico del Presupuesto- y en las demás disposiciones que rigen en materia presupuestal y de ordenación del gasto.
Segundo. Para los efectos contemplados en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y previo el perfeccionamiento del presente acto, ofíciese a la Secretaria de Hacienda Distrital para lo de su cargo.” Decantado lo anterior, procedió a referirse a los motivos de inconformidad elevados con el escrito de impugnación especial. Al respecto, indicó que, a pesar de que los recurrentes aseguraron que la conducta era atípica lo cierto fue que estos últimos desconocieron el ordenamiento jurídico de forma arbitraria, puntualmente, el Estatuto Orgánico del Presupuesto y el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, « que prevé la exigencia del certificado de disponibilidad presupuestal al momento de dirimir las solicitudes de reliquidación de honorarios elevadas por los cabildantes ».
Resaltó que, la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción estaba dada por la condición que ostentaban los procesados de servidores públicos, lo cual quedó debidamente demostrado comoquiera que fueron elegidos integrantes del Concejo Distrital de Cartagena para el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015 y, teniendo en cuenta que habían expedido las 35 resoluciones por medio de las cuales reconocieron el reajuste de honorarios a varios concejales y exconcejales, materializaron uno de los verbos rectores de la conducta punible.
Bajo ese contexto puntualizó que, para establecer la concurrencia del ingrediente normativo del delito, referido a la manifiesta contrariedad de las resoluciones a la ley, resultaba necesario precisar que, […] el artículo 352 de la Constitución Política, establece: “(…) Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.” Vale aclarar que la Ley Orgánica del Presupuesto, así como sus reglamentos, son las únicas que regulan la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto.
En ese sentido, el artículo 109 de la Ley Orgánica del Presupuesto – Decreto Ley 111 de 1996-, señala que los entes territoriales deben seguir sus disposiciones al momento de expedir las normas orgánicas del presupuesto. Quiere decir lo anterior que el Presupuesto Municipal, al igual que el nacional, como parte del sistema presupuestal, contiene la proyección de todos los ingresos y rentas que tendrán lugar en la vigencia fiscal, al paso que autoriza los gastos y los recursos que serán ejecutables en ese periodo.
Así, en virtud del principio de especialización, cada apropiación u operación incluida en el presupuesto debe referirse a un objeto y función determinada, de manera que se ejecutan estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas. El principio de universalidad implica que el presupuesto contiene la totalidad de los gastos públicos que se esperan realizar durante la vigencia fiscal, al punto que ninguna autoridad podrá efectuar gastos, erogaciones o transferencias que no se encuentren previamente en este, y el de programación integral conlleva que se deben contemplar, simultáneamente, los gastos de inversión y de funcionamiento necesarios para la ejecución y operación del presupuesto.
Por el influjo de los reseñados principios, el artículo 89 de la Ley Orgánica de Presupuesto define las apropiaciones presupuestales o presupuesto de gastos como las “autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva”. En ese sentido, las apropiaciones del Presupuesto Municipal son las autorizaciones máximas en el presupuesto para atender las necesidades del ente territorial.
Asimismo, puso de presente que los concejales están sujetos a un régimen especial, regulado en la Ley 136 de 1994, en virtud del cual poseen, entre otras prerrogativas, la descrita en el artículo 65, esto es, «al reconocimiento de honorarios por la asistencia comprobada a las sesiones plenarias » y que el artículo 3 de la Ley 617 de 2000 prevé que los honorarios de estos servidores se encuentran inmersos dentro del presupuesto, bajo las partidas de « gastos de funcionamiento» y su pago se realiza con « los ingresos corrientes de libre destinación», frente a lo que advirtió que « comoquiera que los honorarios de los concejales corresponden a gastos de funcionamiento del municipio, estos deben estar incluidos en el presupuesto, con su respectiva apropiación presupuestal ».
De igual forma trajo a colación el marco normativo y jurisprudencial relativo a la obligatoriedad del trámite del certificado de disponibilidad presupuestal, de cara a la emisión de los actos administrativos, frente a lo que añadió que, […] en lo que respecta al municipio, los concejos municipales, según el artículo 312 de la Constitución Política, son las corporaciones pol��tico administrativas, elegidos popularmente y encargados, entre otras funciones, de dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, como lo prevé el numeral 5º del artículo 313 siguiente y el numeral 9 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, el cual debe adecuarse al Estatuto Orgánico del Presupuesto que regula, también, el sistema presupuestal, lo que significa, entonces, que son ordenadores del gasto.
En tal sentido, el certificado de disponibilidad presupuestal imprime orden en la asunción de los compromisos de la administración, evitando que los operadores del gasto, asuman obligaciones sin capacidad de pago. Adicionalmente, la necesidad de su diligenciamiento radica en que le garantiza tanto al Estado, como operador del gasto, incluso, a los administrados, la existencia de rubros disponibles y de libre afectación para crear las obligaciones, a su vez, la garantía de pago.
Se sustenta, en primer término, en el apremio del Estado de administrar con responsabilidad y transparencia sus recursos, máxime que de ello depende el cumplimiento de sus fines y, en segundo lugar, de su permanencia en el sistema normativo, ya que, se constituye como soporte contable para el manejo del erario. De ese modo, como la disposición de los recursos por parte de los entes territoriales es una actividad reglada, la exigencia del certificado de disponibilidad presupuestal, como requisito previo al compromiso del gasto, es de ineludible observancia para las entidades y autoridades en el manejo del presupuesto.
Particularmente, para el Distrito Turístico de Cartagena, el Decreto 1650 de diciembre 28 de 2011, del que es marco normativo el Acuerdo 015 del 19 de diciembre de 2011 –“ Por el cual se aprueba el presupuesto de Rentas, Recursos de Capital y Recursos de Fondos Especiales, Apropiaciones de Funcionamiento y de Servicio de la Deuda del Distrito de Cartagena de Indias para la vigencia Fiscal de 2012” -, dispone: “ARTICULO
27. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. Para asumir compromisos de carácter contractual y no contractual, se deberá expedir previamente un Certificado de Disponibilidad Presupuestal, suscrito por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en que conste que dichos compromisos están amparados con apropiación presupuestal disponible o sin comprometer.
Este certificado se llevará a la contabilidad presupuestal del organismo y de la entidad. (…)”. Conforme a lo expuesto, concluyó que los procesados « accedieron a la reliquidación de honorarios solicitada por los concejales y exconcejales, […] y ordenaron su pago con “cargo a la vigencia fiscal de 2012”, sin contar previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal ».
Acto seguido señaló que, como ordenadores del gasto, « tenían la obligación de contar con la certeza de la disponibilidad de recursos en el presupuesto aprobado para la vigencia fiscal de 2012, antes de reconocer, con cargo al presupuesto aprobado para ese año, la efectiva cancelación de aproximadamente $7.200.000.000.00 » por medio de las tantas veces aludidas resoluciones.
Con esos argumentos señalaron que, contrario a lo alegado por la parte recurrente, estaba claro que, [ ] no podían afectar el presupuesto aprobado por Distrito Turístico de Cartagena, sin previamente constatar que el emolumento o rubro concedido en los actos administrativos en cita había sido incluido en el presupuesto de gastos aprobado por el ente territorial para la vigencia del 2012, de conformidad con lo señalado en los artículos 71 del Decreto Ley 111 de 1996 –Ley Orgánica del Presupuesto- y 27 del Acuerdo 015 de 2011, por medio del certificado de disponibilidad presupuestal, es decir, si el Distrito podía atender ese compromiso específico – el reajuste de honorarios- y el monto máximo autorizado para ello.
No obstante, pese a que era diáfano para los enjuiciados que los honorarios reliquidados serían pagados con cargo al presupuesto del ente territorial, al punto que así lo dispusieron expresamente en los actos administrativos, luego, al implicar una afectación a las apropiaciones presupuestales del Distrito, estaban atados a las reglas de ejecución de este, en particular, de las normas en mención. Incluso, así lo señala expresamente el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 –Ley Orgánica del Presupuesto-, al decir que “todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones deberán contar con certificados de disponibilidad previos (…)”.
Y, precisamente, el fundamento de esta exigencia radica en que solo con la emisión anticipada del certificado de disponibilidad presupuestal es que el ordenador del gasto conoce de las apropiaciones y destinaciones ya consolidadas en el presupuesto, para establecer si es posible contablemente asumir un nuevo compromiso y el margen de recursos disponibles para ello en la respectiva vigencia fiscal, antes de comprometer el presupuesto del ente territorial.
Para el caso concreto, entonces, César Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza Quessep, concejales municipales, terminaron afectando las apropiaciones presupuestales del Distrito de Cartagena en aproximadamente $7.200.000.000, para atender un gasto no previsto desde la aprobación del presupuesto para la vigencia fiscal de 2012, al punto de exigir los desembolsos, incluso, de forma “inmediata”, sin ningún miramiento en que el reconocimiento de las reliquidaciones con cargo a la denotada vigencia, con pago inmediato, sin duda, vulneró el principio constitucionalidad de la legalidad del gasto, como cimiento filosófico de la norma presupuestal pretermitida.
Lo anterior conllevó a que la Sala de Casación Penal concluyera que el actuar de los procesados se adecuaba típicamente al delito de prevaricato por acción. Prosiguió su análisis desestimando otro de los reparos de la impugnación relativo a que « el certificado de disponibilidad presupuestal no era necesario ni exigible a los procesados », pues, insistió, « para comprometer el gasto del ente territorial con cargo al presupuesto de 2012, […] debían tener la certeza de que para esa vigencia fiscal existía la apropiación presupuestal destinada a atender el reajuste de honorarios ».
Hizo énfasis en que, […] la labor de los procesados no se limitó a reconocer el derecho de los concejales y exconcejales a la reliquidación, también dispusieron, de manera expresa, afectar directa e inequívocamente el presupuesto distrital aprobado para la vigencia fiscal de 2012 […] Es así que el Decreto 1650 de diciembre 28 de 2011 previó como partida autorizada al Concejo Distrital para la vigencia fiscal 2012, exclusivamente para atender los “ gastos de funcionamiento acreditados”, incluyendo las cuentas de “ sueldo personal de nómina ” y de “ honorarios de sus servidores ” a causarse en dicho periodo, la suma de “$5.832.697.370.oo”, monto que, a las claras, es notablemente inferior al valor reconocido por los procesados por reajuste de honorarios, que se acreditaron en el monto de $7.200.000.000.oo., lo que significa que de haber cumplido con la exigencia previa del certificado de disponibilidad presupuestal, los procesados habrían advertido el déficit para, luego, establecer si para garantizar el pago, la apropiación por gastos de funcionamiento podía ser adicionada o ya debía incluirse el gasto por reajuste en el presupuesto de la nueva vigencia. […] afirmar que únicamente quien ejecuta el presupuesto está conminado por el denotado requerimiento, como lo hacen los apelantes, pretermite el principio de programación integral, pues en el presupuesto se incluirían partidas carentes de los recursos necesarios para su consecución, lo que llevaría a obligaciones incumplidas, afectando, incluso, el normal funcionamiento del ente territorial, como sucedió en este caso.
En otras palabras, por lo general, quien asume una deuda debe saber de antemano si cuenta con los ingresos para endeudarse, si esto afectará la atención de otros compromisos y el cómo y cuándo la pagará. Esta misma exigencia se radica en quien ordena el gasto, en este caso, en los procesados. De ahí que, si estos hubiesen obrado conforme a la ley, requiriendo el certificado de disponibilidad antes de emitir las denotadas resoluciones habrían advertido que en el presupuesto aprobado por el ente territorial para el 2012 no se había previsto la apropiación presupuestal para el reconocimiento y pago de la suma dispuesta en favor de los concejales reclamantes por reajuste.
Puestas de este modo las cosas estimaron pertinente puntualizar que, a pesar de que los recurrentes manifestaron desconocer la obligación de requerir el certificado de disponibilidad presupuestal antes de proferir los actos administrativos de reliquidación, […] no pasa desapercibido para la Corte que la Alcaldía Distrital, en oficio AMC-9QR-0008567-2011 del 7 de diciembre de 2011, reseñado en precedencia, al remitir la solicitud de reajuste presentada por la apoderada de los concejales y exconcejales, les advirtió sobre la necesidad de establecer el margen presupuestal requerido para asumir el eventual compromiso, al señalar que, “ en caso de que se considere necesario el fortalecimiento presupuestal para atender la materialización de la solicitud, esta Administración estará presta a verificar las acciones correspondientes ”.
Asimismo, las oficinas de Jurídica y Financiera del Concejo Distrital, en los conceptos rendidos sobre la legalidad y viabilidad del reconocimiento del derecho a la reliquidación solicitada –por requerimiento expreso de César Augusto Pión González-, alertaron, además, sobre el condicionamiento de acceder a las peticiones de reajuste “en la medida de lo posible financieramente”, esto es, de acuerdo con la disposición de recursos del ente territorial para asumir el gasto producto de la reclamación, en el primer concepto.
En el segundo, luego de confirmar los valores a reconocer como reajuste en cada caso, y de cara al pago que entonces debería ordenarse, la directora financiera del Concejo Distrital claramente indicó: “… por último, sugiere solicitar a la Alcaldía Distrital Certificado de Disponibilidad Distrital con el fin de soportar financieramente las reclamaciones y posterior pago ”.
Por lo expuesto, tales indicaciones confirman, sin duda, que si César Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza Quessep no tenían conocimiento de la regulación en materia presupuestal por el cargo de concejales que desempeñaban para la época, pese a que era necesario para el ejercicio de sus funciones constitucionales, las denotadas misivas actualizaron ese conocimiento, al ponerles de presente, en términos claros, que era condición para otorgar a los peticionarios la reliquidación de sus honorarios, inquirir previamente si el distrito tenía el respaldo financiero para asumir y pagar el gasto, por medio del certificado de disponibilidad presupuestal.
Enseguida, analizaron que la expedición de otros 35 actos administrativos el 4 de junio de 2012 para aclarar que el pago de los emolumentos reconocidos en las resoluciones del 8 de marzo anterior se condicionaría al cumplimiento de las normas presupuestales no podía entenderse como un intento de enmendar el error y exculpar su ilícito proceder, « pues como se ha señalado, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 consagra que el aludido certificado debe requerirse antes de afectar las apropiaciones presupuestales, no después ».
En lo concerniente al argumento consistente en que el inciso 1 del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 solo es aplicable a actividades contractuales se dijo que […] la Ley Orgánica del Presupuesto consagró la disponibilidad presupuestal atada al proceso de ejecución de gastos, sin distinción alguna de la situación que la origina. Ello, porque a través de mecanismos como la citada certificación, el operador preserva y dirige en forma adecuada las destinaciones del presupuesto frente a todo evento que le pueda ser de impacto, efecto práctico de lograr oportunamente la acreditación respecto del compromiso al que se pretenda acceder. […] Lo exigido por el legislador es que el operador del gasto tenga respaldo contable respecto de “ todos los actos administrativos ” que pretenda expedir, particularmente los que “ afecten el presupuesto ”.
Indudablemente los aquí cuestionados, dado que reconocieron un derecho y derivado de esté impartieron una orden de pago que sería cubierta con los dineros del Distrito. De ahí que, no haya duda, que la expresión “ manifiestamente contraria a le ley ”, según lo decantado por la Sala, se acomoda sin dificultad a los actos administrativos expedidos por César Augusto Pión González y Américo Elías Mendoza Quessep, el 8 de marzo de 2012, ello, si en cuenta se tiene, fueron ajenas al error, a la confusión, a una particular interpretación y tampoco a la dificultad normativa, por el contrario, es evidente que, son producto del capricho y de la arbitrariedad.
En lo que respecta a la presunta ausencia de antijuricidad dado que no existió detrimento patrimonial al erario del Distrito de Cartagena explicó que el delito de prevaricato por acción « se perfecciona y agota sin consideración de sus efectos ni la constatación de la ejecutoria o firmeza de la decisión, así como tampoco está atado a la realización de un detrimento patrimonial, puesto que lo relevante es el grave daño causado al bien jurídico de la Administración Pública ».
Finalmente, frente a la tesis orientada a que se considere el « principio de la insignificancia » respecto del actuar de los procesados y que, en virtud de ello, pueda estimarse que la pena impuesta sea un mecanismo extremo, así como el deber de analizar métodos alternos como forma de retribución al daño causado, con fundamento en la sentencia CC C233-2019, se advirtió que […] dicho comportamiento no puede considerarse inofensivo porque pretendieron aquellos desviar del presupuesto, sin cumplir con los requisitos legales, la no despreciable suma de $7.200.000.000.oo.
Como consecuencia de lo expuesto, la Sala de Casación Penal determinó que había lugar a confirmar la sentencia proferida el 31 de enero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, agregando que, […] en el caso en estudio, el bien jurídico de protección es de altísima sensibilidad, máxime que a sus servidores se les confían bienes de superior valía, entre otros, el ejercicio de la función pública y el manejo de los recursos públicos que, desconocidos ante la alteración maliciosa del ordenamiento jurídico, impactan en la transparencia de la institución y en la prestación del servicio.
Sin dejar de mencionar la censura y desconfianza, que un obrar de tal naturaleza genera en la comunidad, la cual espera de sus representantes el cumplimiento de una labor sin tacha. De manera que, contrario a considerar que el comportamiento delictivo desplegado por los acusados es de menor entidad, el mismo hace viable y justifica el tratamiento que la actual codificación penal contempla y que en ellos se hizo efectiva.
De conformidad con lo anterior, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en los errores que la parte tutelista le atribuyó en el escrito inaugural, dado que su determinación se dio con fundamento en una interpretación legítima, teniendo en cuenta las normas aplicables al caso, lo que le llevó a confirmar la sentencia mediante la cual se condenó al aquí accionante como coautor del delito de prevaricato por acción. En este orden, considera esta Sala de la Corte, que la decisión censurada está arraigada en argumentos que consultaron las reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a dudas, obedeció a la labor hermenéutica propia del juez, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertirla, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural, y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho mención, que, en este caso, tal y como se precisó con anterioridad, no acontecen.
Debe enfatizarse que resulta improcedente fundamentar la queja constitucional en discrepancias de criterio debido a interpretaciones normativas o valoraciones probatorias realizadas por los jueces naturales, como si se tratara de una instancia más y pretender que el juez constitucional sustituya en su propia apreciación, el análisis que hicieron los jueces instituidos para tomar la decisión correspondiente dentro de los litigios sometidos a su consideración. La circunstancia de que la parte aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para resolver el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela.
Ahora bien, respecto a la censura elevada en el escrito de impugnación relativa a que el a quo constitucional se limitó a hacer una transliteración de lo expuesto por parte de la Sala de Casación Penal al momento de emitir la condena en su contra sin que mediase ningún tipo de argumentación adicional o una debida motivación, es preciso mencionar que la Sala de Casación Civil realizó un adecuado análisis del asunto sometido a su conocimiento, sin que hubiese encontrado configurada en la providencia reprochada alguna de las causales específicas que habilitara la intervención del juez constitucional, además, resulta innecesario que el juez de tutela insista en un asunto que fue debidamente abordado por el juez natural, quien, como se indicó en precedencia, fue el encargado por el legislador para resolver el asunto puesto a su consideración con base en su sana crítica.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras motivaciones, habrá de confirmarse la decisión de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-12 V.00 29 SCLAJPT-12 V.00