República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 35140 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL1079-2014 Radicación N° 35140 Acta No. 2 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por Elizabeth Escobar Guerrero contra el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali.

I.

ANTECEDENTES Plantea la accionante en el escrito de tutela y se extrae de la documental aportada, que mediante Resolución Nº 002646 de 2011, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez con sujeción al Art 33 de la L. 100 de 1993, modificado por el Art. 9º de la L. 797 de 2003, a partir del 1º de abril de 2011, en cuantía de $535.600, la cual se liquidó con 1.164 semanas, sobre un ingreso base de liquidación de $700.882, y con una tasa de reemplazo del 71%.

Afirma que de acuerdo al precedente jurisprudencial, entre ellas las sentencias C-789 de 2002, C-1024 y SU- 062 de 2010, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el Art. 36 de la L. 100 de 1993, al contar al 1 de abril de 1994, con más de 35 años de edad y más de 15 años de cotizaciones. Que con base en lo anterior, promovió proceso ordinario laboral en contra del ISS hoy Colpensiones, que correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, con el objeto de obtener la reliquidación de la mesada pensional en virtud del régimen de transición, pues de acuerdo al número de semanas cotizadas le corresponde «una tasa de reemplazo del 84%, para una mesada inicial de $588.740 M/cte».

Refiere que el 21 de febrero de 2013, el juzgado accionado condenó a Colpensiones a pagar el retroactivo pensional de la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de 2008 fecha en la cual cumplió con los requisitos de tiempo, edad y novedad de retiro hasta el 30 de marzo de 2011,al considerar que era beneficiaria del régimen de transición y cumplir con «el artículo 35 del Decreto 758 de 1990 »; y declaró no probada la excepción de prescripción propuesta toda vez que la reclamación administrativa la efectuó el 18 de agosto de 2011, y se demandó el 1 de febrero de 2012.

Sin embargo, asegura que en la liquidación de la mesada pensional se observa que por error aritmético el despacho accionado varió el IBL « que no se encontraba en disputa en el proceso de $700.882 a $588.740 y no cambio (sic) la tasa de reemplazo del 71% al 84% que le correspondía de acuerdo a dicho régimen.» Que a pesar de que el a quo manifestó que la pensión en este caso era igual al salario mínimo, lo cierto es, que la liquidación no es congruente con el problema jurídico y la parte motiva de la sentencia, pues se debe tener en cuenta el «principio rector de la seguridad social de indivisibilidad de la norma», en el sentido que, no es constitucional que para efectos de reconocer el retroactivo pensional se aplique el D. 758 de 1990 y para liquidar la pensión se utilice la L. 797 de 2003, máxime si en ella se admite que la actora es beneficiaria del régimen de transición. Manifiesta que al día siguiente de proferida la sentencia, su apoderada habló con el juez, quién le manifestó que por tratarse de un error aritmético se corregiría en la liquidación del crédito dentro del proceso ejecutivo, y que sin embargo, al llegar el expediente «al juzgado del tribunal (sic) (07 de junio) y haber cambio de juez», presentó solicitud de aclaración, que fue negada por extemporánea.

Que posteriormente presentó solicitud de corrección aritmética, pero el juzgado de conocimiento la declaró improcedente, por considerar que la parte motiva y considerativa eran congruentes, y que si el juez anterior cometió un error en la liquidación, la sentencia debió recurrirse para lograr su corrección. Estima la petente que la Corte Constitucional considera que a pesar de no haberse agotado los recursos de ley, el amparo del Art. 86 de la C.P. es procedente frente a decisiones judiciales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados en forma evidente derechos constitucionales fundamentales, y mas aun cuando se trata de una persona de 64 años de edad y por ende un sujeto de especial protección por parte del Estado.

Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia y «seguridad jurídica». Solicita se ordene al juzgado accionado, corregir el error aritmético cometido en la liquidación de la mesada pensional, y liquidarla conforme al régimen de transición reconocido en la parte considerativa de la sentencia, es decir, «con el inicialmente reconocido por el I.S.S. y no sometido a la litis».

Como petición subsidiaria, solicitó se declare la nulidad de la sentencia del 21 de febrero de 2013. II. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el pasado 21 de enero de 2014, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas e informar a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral que originó la acción que nos ocupa, en procura que en el término de un día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado no hubo pronunciamiento de la parte accionada.

III. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normatividad, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, se advierte que, a pesar de haber contado el extremo accionante con un medio judicial de defensa, cual era el recurso de apelación, llamado a ser activado en contra de la sentencia de primer grado, como mecanismo idóneo y efectivo para plantear las censuras que hoy indebidamente se esbozan en sede de tutela, no hizo uso del mismo.

En efecto, dan cuenta las constancias procesales arrimadas al plenario, que el juzgado de primer grado el 21 de febrero de 2013 emitió sentencia condenatoria en contra del ISS, en la que ordenó reconocer y liquidar la pensión de vejez a la que tenía derecho la actora, y remitir el expediente al Superior a fin de que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta del fallo de primera instancia, toda vez que ninguna de las partes hizo uso del recurso de apelación. Bajo tales consideraciones, resulta claro que el pronunciamiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, fue producto del grado jurisdiccional de consulta, ya que ninguno de los sujetos procesales apeló la decisión de primer grado, incluida la accionante, quien contaba con ese mecanismo defensivo, que bien pudo ejercer al interior del proceso,pues lo cierto es que al conocer el monto de su mesada pensional, debió recurrirla en apelación para que se revisara la cuantía de la misma; sin embargo no hizo uso de este mecanismo idóneo y eficaz.

Así mismo, se observa a folio 33 del cuaderno de tutela que el 7 de junio de 2013, la apoderada de la accionante solicitó aclaración de la sentencia, es decir tres meses después haber pasado el término de ejecutoria de la sentencia, que se rechazó por extemporánea. Decisión que tampoco recurrió. El 3 de septiembre de 2013, solicitó corrección por error aritmético, que el juzgado accionado declaró improcedente, al afirmar que la sentencia era congruente tanto en su parte motiva como resolutiva; no encontró indicio alguno de que se incurriera en un error puramente aritmético, por cuanto los cálculos que efectuó el a quo fueron producto de razonadas operaciones aritméticas La anterior decisión, en los términos del artículo 310 del CPC, era susceptible de reposición; no obstante, la accionante no la recurrió. Por manera que esta acción preferente y residual no puede utilizarse en reemplazo de los recursos que no fueron interpuestos, proceder que en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Téngase en cuenta que la accionante contó con medios defensivos plenamente idóneos, eficaces y efectivos para que la controversia aquí indebidamente planteada fuera dilucidada al interior de la misma actuación en la que intervino como sujeto procesal, sin que los hubiera empleado. Como viene dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa.

Por manera que, ante la ausencia injustificada de activación del precitado recurso garantista por parte del extremo accionante, el recurso a la Constitución deviene improcedente, aún como mecanismo transitorio, toda vez que no viene acreditado el padecimiento de perjuicio irremediable que posibilite esa excepcional modalidad de resguardo.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que dé pábulo a la concesión del amparo invocado, se proveerá su denegación. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO. -NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 10