IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente STL1078-2021 Radicado n.° 61984 Acta 04 Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide la acción de tutela que JORGE DE JESÚS LONDOÑO CORREA interpone contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, actuación a la que se vinculó al JUEZ DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.
I.
ANTECEDENTES El convocante instaura acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y dignidad humana. Para respaldar su solicitud, refiere que la Administradora Colombiana de Pensiones le reconoció pensión de vejez a través de Resolución 000096 del 13 de enero de 2004, no obstante, en el momento de liquidarla no tuvo en cuenta el tiempo que laboró como servidor público del Departamento de Antioquia y tampoco incluyó el incremento del 14% por cónyuge a cargo.
Refiere que, por ese motivo, promovió demanda ordinaria laboral contra la entidad de seguridad social para lograr que se (i) sumaran los tiempos de cotización de sus servicios al sector privado con los del público, (ii) reliquidara su pensión de vejez con una tasa de reemplazo de 90% sobre su IBL y (iii) reconociera el incremento pensional en referencia. Explica que el asunto se asignó por reparto al Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, autoridad que profirió sentencia el 23 de junio de 2018, por medio de la cual condenó a la demandada al pago del incremento pensional, pero la absolvió de la reliquidación pretendida.
Refiere que ambas partes interpusieron recurso de apelación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió fallo de 13 de agosto de 2020, a través del cual revocó la decisión parcialmente y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de ambas pretensiones. Manifiesta que el ad quem encausado lesionó sus garantías superiores, en tanto pasó por alto los pronunciamientos que esta Sala de Casación ha dictado sobre la posibilidad de acumular tiempos públicos y privados de servicio, para obtener la reliquidación de la pensión. Asegura que el juez plural también se equivocó al negarle el reconocimiento del incremento pensional por cónyuge a cargo, dado que no tuvo en cuenta que en su caso particular tal derecho se consolidó antes de la expedición de la sentencia CC SU-140-19.
Conforme lo anterior, requiere que se tutelen sus garantías superiores, que se deje sin efecto el fallo de 13 de agosto de 2020 y que, en su lugar, se ordene al Colegiado de instancia convocado dictar una decisión de reemplazo favorable a sus aspiraciones. La acción de tutela se admitió mediante auto de 27 de enero de 2021, a través del cual se corrió traslado a las autoridades convocadas para que ejercieran su defensa y se vinculó para los mismos fines a las partes e intervinientes en el proceso judicial que motivó la interposición de la presente queja constitucional.
Durante tal lapso, la directora de acciones constitucionales de Colpensiones manifestó que no se evidencian «vicios o defectos» que lesionen los derechos fundamentales del convocante, por tanto, requirió que el instrumento de resguardo constitucional se declare improcedente. Por su parte, el juez convocado remitió copia de las providencias que se controvierten.
II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, por un particular.
Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el instrumento de amparo procede excepcionalmente cuando la lesión de garantías se origina en una decisión judicial, no obstante, en este evento, el convocante debe acreditar que el contenido de la providencia que censura es caprichoso, arbitrario, abiertamente irracional o contrario a los fines esenciales del Estado social de derecho.
Así, esta Sala ha establecido los presupuestos generales y específicos que dan lugar a la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural y ha señalado que uno de estos ocurre cuando se verifica que el juez en el proceso ordinario resuelve determinada materia con evidente e injustificado «desconocimiento del precedente judicial» aplicable.
La hipótesis señalada acaece cuando el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión primigenia y sin asumir la carga argumentativa necesaria y suficiente para alejarse de su contenido.
En el presente asunto, el promotor del instrumento de resguardo constitucional asegura que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín transgredió sus garantías superiores al dictar la sentencia de 13 de agosto de 2020, pues le negó de manera injustificada la reliquidación de su pensión de vejez y el incremento pensional por cónyuge a cargo.
Por tanto, la Sala procede a analizar la decisión censurada, con el fin de establecer si de su contenido se puede deducir la vulneración alegada. Al respecto, la Sala advierte que el ad quem convocado analizó los antecedentes fácticos y procesales del caso. Asimismo, determinó que el problema jurídico a resolver radicaba en establecer si era procedente (i) reliquidar la pensión de vejez del actor, previa sumatoria de sus cotizaciones privadas con los tiempos que laboró en el Departamento de Antioquia y (ii) si el demandante tenía derecho al incremento pensional por cónyuge a cargo.
A continuación, el Tribunal analizó el Acuerdo 049 de 1990, la sentencia CC SU-769-14 y el pronunciamiento CSJ SL1947-2020 de esta Sala de Casación. Luego, señaló que de conformidad con esas fuentes normativas sí es procedente sumar tiempos de cotización al sector privado con tiempos de servicio al público, sin embargo, consideró que esa posibilidad es únicamente cuando se pretende el reconocimiento de la prestación y no cuando se solicita su reliquidación. Al respecto, señaló lo siguiente: (…) es claro que la ratio decidendi de la sentencia de unificación 769 de 2014, permite la acumulación de tiempos públicos y privados, únicamente para efectos del reconocimiento de una pensión de vejez que no fue posible consolidar con fundamento en otras Leyes que sean originalmente aplicables al afiliado, con el único fin de amparar derechos fundamentales de estos, pero de forma alguna, ni en la citada providencia, ni en la línea jurisprudencial reiterada en ésta, se hace alusión a la acumulación de tiempos públicos y privados para aplicar el Acuerdo 049 de 1990, cuando el afiliado pueda obtener el derecho a la pensión con el número de semanas cotizadas exclusivamente al ISS que exige el Acuerdo 049 de 1990 o el tiempo de servicio público que exige la Ley 33 de 1985, o con las normas legales que antes o después de la Ley 100 de 1993, permitían acumular tiempos públicos con o sin cotizaciones a alguna caja, con los tiempos cotizados al ISS, como lo son la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993 tanto en su versión original como con la reforma de la ley 797 de 2003, situación que impide la invocación del precedente constitucional citado para el caso de reliquidación pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta tiempos públicos no cotizados al ISS, cuando el afiliado puede obtener el derecho a la pensión con cualquiera de las Leyes antes referidas.
Por otra parte, el Tribunal analizó la sentencia CC SU-140-2019 e indicó que de conformidad con este pronunciamiento el incremento pensional por persona a cargo perdió vigencia al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, por tanto, consideró que el actor no tiene derecho a percibir tal rubro. Conforme lo anterior, confirmó la decisión absolutoria del del a quo respecto a la reliquidación pensional y revocó la condena que impuso frente al incremento por persona a cargo.
En su lugar, absolvió a Colpensiones de las dos pretensiones del libelo. Así, al analizar la decisión en comento, la Sala aprecia que el Tribunal sí incurrió en un error evidente, en tanto pasó por alto el criterio que esta Corporación estableció en la providencia CSJ SL2557-2020 de 8 de julio de 2020, a través del cual determinó que la acumulación de tiempos públicos y privados también es procedente para que el pensionado obtenga la reliquidación de su prestación vitalicia. En efecto, nótese que en aquella oportunidad la Sala indicó expresamente lo siguiente: Conforme lo anterior, conforme al Acuerdo 049 de 1990 es viable acumular los tiempos de servicios públicos que cotizó la actora a otras cajas de previsión del sector público a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en dicho reglamento.
De modo que tal criterio jurisprudencial también es aplicable al asunto en controversia, esto es, a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante. Así las cosas, la recurrente tiene la razón en cuanto afirma que tiene derecho a la reliquidación reclamada porque el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable que aquel con el que la entidad de seguridad social accionada reconoció la pensión. En el anterior contexto, el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada.
Y el anterior criterio fue posteriormente reiterado por la Sala a través de la sentencia CSJ SL4529-2020, al señalar que: En lo que respecta al segundo planteamiento, esta Sala sostenía que con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo era posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales por cuanto, a la luz de sus reglamentos, no existía una sola disposición que autorizara la sumatoria de semanas laboradas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas (…) Esta doctrina quedó consignada, principalmente, en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada entre muchas otras, en las identificadas bajo los números CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019.
No obstante, esta Colegiatura replanteó su criterio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL1981-2020, según la cual los beneficiarios del régimen de transición, como lo es el caso del demandante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones o, simplemente, no cotizadas, tal como sucede en el asunto (…) Bajo esa línea jurisprudencial reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL2557-2020 y CSJ SL2659-2020, se concluye sin dubitación, que sí es posible contabilizar las semanas laboradas en el sector público para efectos de reconocer la pensión por vejez que prevé el Acuerdo 049 de 1990, criterio que resulta aplicable a la reliquidación que se pretende (énfasis fuera del texto original).
Así, no queda duda respecto a que la decisión del ad quem vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante, pues no aplicó en su caso particular el criterio de esta Sala de Casación Laboral, pese a que era relevante, pertinente y favorable para decidir sobre la viabilidad de su pretensión. En este contexto, se tutelarán las garantías superiores del promotor, se dejará sin efecto la sentencia del Colegiado de instancia en cuanto negó la reliquidación pensional y se le ordenará dictar una decisión de reemplazo acorde con la postura de este órgano de cierre en materia laboral.
Por otra parte, vale decir que el amparo no se extiende a los incrementos pensionales por cónyuge a cargo que el demandante solicitó, dado que los argumentos que planteó el Tribunal para negarlos son razonables y compatibles con el ordenamiento jurídico que rige en la actualidad sobre la materia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por el actor.
SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió el 13 de agosto de 2020, en el trámite del proceso ordinario laboral que el tutelante promovió contra Colpensiones, únicamente en cuanto negó la reliquidación pensional del demandante.
TERCERO: Ordenar al citado Tribunal que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicado n.° 61984 SCLAJPT-11 V.00 2 SCLAJPT-11 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 61984 JORGE DE JESÚS LONDOÑO CORREA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN. Mi disentimiento con la decisión mayoritaria, es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante, para lo cual procedo a esgrimir las razones que justifican mi salvamento de voto.
En primer término, no se ocupó la Sala mayoritaria de revisar si en este caso se cumplían o no los requisitos generales de procedibilidad para abordar el estudio de fondo de la tutela. De la lectura del fallo objeto de salvamento, no se advierte que se haya hecho alusión a la no utilización del recurso extraordinario de casación, pues si bien el tutelante aduce que no se interpuso porque las pretensiones no superaban los 120 salarios mínimos mensuales vigentes, tal afirmación, por una parte no es cierta, pues recuérdese que para efectos de cuantificar el interés jurídico en casación en temas pensionales, el cálculo se hace con base en la vida probable del afiliado conforme al criterio fijado en ese sentido por la Superintendencia Financiera de Colombia en la Resolución 1555 de 2010.
Por otra, en el caso particular de señor Londoño Correa, el valor de la reliquidación pensional pretendida, esto es la diferencia entre lo que está recibiendo y el valor pedido en la demanda que le fue adversa, alcanzaba la cuantía requerida para acudir en casación, además que su deber era formular el remedio procesal y al juez colegiado le correspondía realizar las operaciones aritméticas necesarias para definir su interés; por tanto, al no haberse utilizado el medio defensivo, la tutela resultaba improcedente en tanto no hay un derecho fundamental en riesgo que amerite la intervención del juez constitucional, pues el actor se encuentra disfrutando de su mesada pensional, y la discusión no es sobre el derecho en sí, sino sobre el valor de la mesada si se reliquida conforme lo solicitó. En segundo lugar, y en lo que tiene que ver con la decisión, considero que tal como de manera reiterada lo había sostenido esta Corporación, la referida sumatoria resulta improcedente, toda vez que el régimen de transición remite a la legislación vigente y aplicable con anterioridad al sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, y en el caso del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ninguna de sus disposiciones permite la acumulación de tiempos prestados en el sector público - no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, ni sufragados a otras entidades o cajas de previsión social, con los efectivamente cotizados al Instituto; es así que, el art. 12 del referido Acuerdo 049, establece como supuesto para la causación del derecho a la pensión de vejez, la acreditación de un mínimo de «semanas de cotización» que deben ser «pagadas» o «sufragadas» en los lapsos allí referidos, lo que por contera, en los términos expuestos, permite excluir los tiempos de servicios no cotizados a la entidad.
A ello se suma, que el mencionado Acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para la regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por el extinto ISS, en virtud de los aportes realizados a esa entidad, con una tasa de reemplazo y un ingreso base de liquidación que estaba de acuerdo con el funcionamiento mismo del régimen pensional, sin permitir ese tipo de acumulación de tiempos, lo cual fue previsto por el legislador en la Ley 71 de 1988, que es aplicable también en virtud del régimen de transición. No menos importante resulta advertir, que esa ampliación o extensión de las posibilidades de aplicación del régimen de transición, no se acompasa con la finalidad del mismo, esto es, la protección de las expectativas pensionales de quienes se encontraban en camino de construcción de su pensión, pues las llamadas a ser protegidas eran aquellas que conforme a esa normativa que les era aplicable antes del tránsito legislativo, les permitiría el reconocimiento de una pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos allí previstos, y en este sentido, si no se contemplaba la sumatoria de esos tiempos en el régimen respectivo, no podían acceder a las prestaciones pensionales previstas, en este caso, en el Acuerdo 049 ibídem, por ello, no existe ahora ninguna razón para que en virtud del régimen de transición sí sea posible.
Igualmente, considero que este cambio de criterio conlleva la derogatoria definitiva de lo dispuesto en el art. 7º de la Ley 71 de 1988, que a partir de la vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pervivía en los términos del art. 36 de la misma, para efectos de establecer la edad, semanas o tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez, toda vez que, no será en ningún caso favorable su aplicación, dadas las nuevas condiciones de creación jurisprudencial que a todas luces surgen más convenientes a los intereses del afiliado, y que en mi sentir, carecen de sustento normativo alguno. De suerte que, con esta postura mayoritaria no uniforme, toda vez que las providencias han sido objeto de salvamentos de voto, se está creando una especie de lex tertia[footnoteRef:1], figura que no está consagrada en las normas del derecho del trabajo y la seguridad social. [1: C C T-640-2015.
Fenómeno conforme al cual, al dar primacía a lo dispuesto por una determinada normativa como producto de una valoración por favorabilidad, se hace necesario aplicar en su integridad dicho régimen legal, so pena de crear una tercera Ley con los elementos más favorables de cada uno de los regímenes enfrentados, cuestión que escapa al marco de competencias del juzgador] Finalmente, en lo que tiene que ver con los incrementos por cónyuge a cargo contemplados en el artículo 21 de pluricitado Acuerdo 049 de 1990, tampoco procedía el beneficio, pues el mismo es exclusivo de las pensiones reconocidas en virtud de la mentada normativa, por tanto si el allá demandante no causó su derecho prestacional con fundamento en ella, la suerte que corría esa pretensión era negarla como lo concluyó la colegiatura convocada, con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 140-2019, cuando dijo: «salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la vigencia de la Ley 100 –esto es, cuando se haya efectivamente cumplido con los requisitos para acceder a la pensión antes del 01 de abril de 1994- no puede predicarse la subsistencia de un derecho que no llegó siquiera a nacer a la vida jurídica».
Por lo anterior, estimo que en este particular caso, debió declararse improcedente el resguardo deprecado y no abrir una puerta que lleve a emitir decisiones que atentan contra la seguridad jurídica del Estado Social de Derecho. Fecha ut supra. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n. º 61984 JORGE DE JESÚS LONDOÑO CORREA vs. SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de nuestra Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto en la presente acción. de tutela donde se ampararon los derechos de la parte accionante, con apoyo en las sentencias CSJ SL2557-2020 de 8 de julio de 2020 y CSJ SL4529-2020, respecto a la sumatoria de tiempos públicos y privados con relación a la reliquidación de la pensión pretendida; para ello, expongo lo siguiente: Estimo que la posición mayoritaria incurre en un inadecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la lleva a darle un alcance que no tuvo ni tiene el régimen de transición propiamente dicho.
Obsérvese que este precepto no se dedica única y exclusivamente a las normas de tránsito entre la legislación derogada y la vigente, lo que conocemos como régimen de transición, sino que también hace alusión a los derechos adquiridos y a los cambios normativos ordinarios dentro del Sistema General de Pensiones. Veamos: A. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Un primer eJerc1c10 nos invita a revisar la estructura original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta las reformas legales posteriores ni las declaratorias de inexequibilidad realizadas:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un ( 1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro 2 individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (lo) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
De una lectura desprevenida aflora que la norma tiene diferentes objetivos de protección. Me permito revisarlos uno a uno: l. Derechos Adquiridos El inciso 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala: Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
Aunque técnicamente los derechos adquiridos no pueden ser modificados ni derogados por la ley posterior, por tanto, no deben hacer parte de los regímenes de transición, 3 este inciso reafirma lo establecido en el artículo 11 del mismo marco normativo. A nuestro juicio, lo más importante es que reconoce que el derecho se adquiere con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez. 2.
Régimen de transición Los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 36, indican: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio. o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para. liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un ( 1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. 4 Estos incisos del artículo 36 regulan el régimen de transición entre la normatividad inmediatamente anterior y la nueva que configura el Sistema General de Pensiones. Dado que se trataba de integrar en un solo texto todos los esquemas pensionales de prestación definida vigentes con anterioridad al sistema general de pensiones, que no fueron exceptuados expresamente por el artículo 279, con el nuevo régimen de prima media con prestación definida, y la incompatibilidad que se genera por sus mecanismos financieros excluyentes (capitalización colectiva versus capitalización individual), la norma instituyó como renuncia voluntaria al régimen de transición el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero, además, para reafirmar esta consecuencia, se estableció expresamente que la transición no se recupera por un posterior nuevo traslado al régimen de prima media. 3.
Cambios futuros legislados para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en relación con la pensión ordinaria de vejez El inciso 1 º y el parágrafo del artículo 36, enseñan:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (lo) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como 5 servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
El artículo 19 del Decreto 1650 de 1977 estableció como régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, el de prima media escalonada. De ahí, que cuando se optó por unificar los regímenes pensionales preexistentes, todos de prestación definida, en torno al esquema financiero del seguro adoptado por el Instituto de Seguros Sociales, se definió uno solo denominado «Régimen de prima media con prestación definida».
Atrás quedaron los sistemas de reparto. Ello explica por qué el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, como regla general, dispuso que sera administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Para este régimen, prima media con prestación definida, se adoptaron las edades mínimas para acceder a la pensión fijadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, que eran de 55 años para las mujeres y de 60 para los hombres, conforme se constata de la lectura del primigenio artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, el parágrafo 4° ibídem dispuso que:
PARÁGRAFO 4 °. A partir del primero (lo) de Enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer o sesenta y dos (62) años si es hombre. Como se infiere claramente, la norma trazó un cambio futuro en la edad de pensión, razón por la cual el legislador debió reafirmar esta situación en el inciso 1 º del artículo 36. de la Ley 100 de 1993, pues técnicamente se trata de un cambio normativo. 6 Pero, además siendo la norma consecuente con el parágrafo 1 º del artículo 33 del texto normativo, que establece cuáles son los tiempos válidos para la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media, el parágrafo del artículo 36 replicó dichos tiempos válidos. · En otras palabras, el inciso 1 º y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulan la edad y tiempos válidos de pensión que deben ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media con prestación definida, de que trata el artículo 33 de dicha normativa, dados los cambios que en las edades de pensión se establecieron para el año 2014.
En ningún caso estos preceptos regulan las edades ni los tiempos válidos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición pues, expresamente, el inciso 2° del multimencionado artículo consagró que la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Para no dejar dudas sobre ello, el inciso 1 º del artículo 3º del Decreto 813 de 1994, instituyó: Artículo 3º. Beneficios. Las personas que cumplan algunos de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1 º de abril de 1994.
(Subrayas mías) 7 Es palmario entonces, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene diferentes objetivos de protección que no deben ser confundidos, como me temo que lo fueron, y menos ser mezclados para obtener un resultado paternalista, pues ello trae como consecuencia que la política pública de pensiones, y el concepto de justicia que subyace a la misma, no brinde el resultado esperado en términos del objetivo social que se persigue.
B. El régimen de los seguros sociales obligatorios En primer lugar, es patente que para tener derecho a las prestaciones del seguro social obligatorio debía existir afiliación expresa a dicho instituto. Los artículos 13 a 16 del Decreto 1650 de 1977, señalan: Artículo 13. De la afiliación del régimen. Para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios, es requisito indispensable afiliarse al régimen.
Artículo 14. Del concepto de afiliación. La afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan. Artículo 15. De la reglamentación de la afiliación. Los reglamentos generales de los seguros sociales obligatorios señalarán la forma y oportunidad de la afiliación, las sanciones · por el incumplimiento en efectuarla y, en todo caso, el derecho del trabajador para exigirla por sí mismo.
Artículo 16. De los beneficios y derecho habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir 8 tal beneficio, según los reglamentos.
Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes. La afiliación al Instituto de Seguros Sociales es entonces el instrumento que permite al ciudadano ser beneficiario de las prestaciones que este otorgaba. El Decreto 3063 de 1989, que aprobó el reglamento en sus artículos 8 y 1 O, dice: Artículo 8º AFILIADO. Se entiende por afiliado, la persona natural que encontrándose legalmente inscrita al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios cotiza para dicho régimen y es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, de conformidad con los respectivos reglamentos.
Artículo 11. ASEGURADO. Se entiende por asegurado al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, la persona natural que por haber cumplido con los requisitos establecidos en los respectivos Reglamentos se encuentra amparada contra las contingencias propias de los Seguros Sociales Obligatorios. Así las cosas, es totalmente cristalino que, desde siempre, pero en especial a la vigencia del sistema general de pensiones, se entiende por afiliado el que cotiza al régimen de los seguros sociales obligatorios y por asegurado el que ha cumplido con los requisitos de los respectivos reglamentos, básicamente, tratándose de invalidez, vejez y muerte, las semanas de cotización a dicho Instituto, no a otras entidades.
Pero quizás lo más importante es que, para el Instituto de Seguros Sociales, como arriba se advirtió, se adoptó la técnica financiera de la prima media escalonada, propia del seguro social, que exige que los afiliados se encuentren asegurados y cotizando (pagando las primas de seguro) al 9 ente asegurador. Entonces, el pago de las prestaciones se supedita al cumplimiento estricto del deber de sufragar el aporte por las semanas de cotización exigidas (pago de la prima), reitero, al asegurador.
Así, la estructura técnica establecida para el seguro social niega cualquier posibilidad de administrar pensiones en régimen de reparto simple, dado que no se trata de «acumulación de tiempos» sino de cancelar verdaderas primas de seguro, a través de los aportes mensuales para asegurar el pago de las prestaciones que se derivan de los riesgos, en este asunto específico, de la invalidez, la vejez y la muerte.
El contexto trazado se desprende, sin esfuerzo alguno, de la lectura desprevenida de las siguientes normas del acuerdo inmediatamente referido. Artículo 20: COTIZACIÓN. Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir patronos y trabajadores para financiar un determinado seguro. [ ] Artículo 21. APORTE. Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. [ ] Por último, los incisos 6 y 7 del artículo 79 del mencionado acuerdo, rezan: Los aportes para los distintos seguros se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación. Para la liquidación de las prestaciones económicas, el Instituto adoptará los mecanismos necesarios a fin de establecer las semanas cotizadas en un período determinado.
Así es como, finalmente, se instituye en términos de semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales los 10 requisitos de acceso a cada una de las prestaciones que ofrece el seguro social, pero en especial, el. seguro de invalidez, vejez y muerte -IVM. A guisa de ejemplo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, establece: Artículo
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
De esta manera es claro que el régimen de los seguros sociales obligatorios se fundamenta en el pago de aportes para cubrir los riesgos asumidos por parte del asegurador. En caso alguno, la norma escindió o siquiera permitió que la actividad aseguradora se fraccionara entre vanas aseguradoras para luego permitir la suma de tiempos cotizados entre ellas con el fin de cubrir el riesgo asumido, en este caso, la pensión de vejez.
En otras palabras, en el país, hasta 1988, no existía posibilidad alguna de tener en cuenta los tiempos de aportes o servicios al sector público para acceder a las prestaciones ofrecidas por el régimen de los seguros sociales obligatorios, ni de sumar las semanas cotizadas al ISS a los tiempos de servicios o aportes exigidos por las normas del sector público para acceder a las pensiones de jubilación vigentes. 11 C. La solución normativa: la pensión de jubilac'ión por aportes La imposibilidad legal de sumar los tiempos de cotización al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de aportes al sector público fue lo que dio origen a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.
Al respecto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 4 7 del 29 de marzo de 1990, sostuvo: a) Para resolver la cuestión planteada, la Corte debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, aunque sea su parágrafo solo lo demandado, porque entre una y otra parte de aquel, existe una estrecha relación de dependencia. En efecto, el citado artículo 7° establece la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de jubilación por los empleados oficiales, es decir, trabajadores oficiales y empleados públicos y por los trabajadores particulares, en el evento de que estos acrediten la acumulación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisariar o distrital, con los efectuados ante el Instituto de los Seguros Sociales; esto quiere decir que a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, es posible acceder a la prestación jubilatoria, mediante la. acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria, cuando la suma de aquellos equivalgan por 10 menos a veinte (20) años; b) Sin embargo, dicha posibilidad jurídica de acumulación con• forme a lo establecido en el citado artículo 7°, está condicionada, además, como presupuesto fundamental, al arribo a la edad de sesenta (60) años si el afiliado aportante es varón, y de cincuenta y cinco (55) si es mujer, puesto, que de no mediar dichos términos no es posible la acumulación que daría derecho a esta situación pensiona! especial; c) De lo visto se colige que el trabajador vinculado por una relación laboral particular que no haya sufragado aporte o cotización alguna a una o varias entidades de previsión social, no queda cobijado por los efectos de la ley que establece la prerrogativa de la acumulación; en este mismo sentido se tiene que esta nueva disposición se restringe al ámbito de los 12 trabajadores amparados mediante aporte o cotización por el régimen de seguridad social organizado en sustitución de los patronos, sean estos particulares u oficiales; d) De otra parte, conviene advertir que esta nueva y especial regulación, de connotación evidentemente social, no modifica la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos para regular la citada prestación jubilatoria, cuando a ella se tiene vocación dentro de cada sistema, particular u oficial, autónoma e independientemente considerados en cuyos casos, los presupuestos de edad y tiempo de servicios continúan siendo los que establecen las demás "normas de los regímenes actuales vigentes". e) Por lo que hace al parágrafo cuestionado por la demanda, la Corte advierte que se trata de una disposición de carácter excepcional que ordena en determinadas hipótesis la aplicación de las disposiciones ordinarias; las que continuaran rigiendo para las personas que al entrar en vigencia la Ley 71 de 1988 ya hayan cumplido ciertas condiciones de edad y de tiempo de aportes como son las de tener 50 años o más de edad para los varones y 45 años o más para las mujeres; y en todo caso que unos y otras tengan diez (10) o más años de afiliación en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, en todos los órdenes de la organización territorial.
Si a la fecha de sanción de la ley estas personas ya habían arribado a estos límites de edad y de aportes no pueden acceder a la pensión de jubilación por la nueva vía de la acumulación, ni acogerse a ella; f) Además, debe tenerse de presente que las normas de los regímenes actuales vigentes a las que hace relación la norma acusada son, principalmente, para el empleado oficial el artículo 1 ºdela Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, y para los demás trabajadores, lo dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias como el Decreto 2218 de 1966.
Nótese que la providencia en el literal d), a la vez que reconoce una nueva forma de acceder a la pensión, reafirma que las normas vigentes del sector público y privado que regulan las pensiones preexistentes mantienen su autonomía y especialidad. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia CC-C-012 de 1994 da cuenta del nuevo tipo de derecho 13 pensiona! creado por la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos: Es evidente, que a través del inciso 1 º del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad-, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS.
En tal virtud, si como se afirmó antes, la norma en referencia creó un nuevo tipo de derecho pensional, no se puede hablar, como lo hace el demandante, de un derecho "causado", con base en la misma disposición; en otros términos, es inconcebible que el aparte de la norma acusada (parágrafo del artículo 7º), pueda violar el derecho que ella misma crea en el inciso 1 º.
Así las cosas, es menester señalar que a la vigencia del Sistema General de Pensiones coexistían regímenes pensionales incompatibles entre sí, a decir: i) los regímenes del sector público, que otorgaban la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 y otros); ii) el régimen de los seguros sociales obligatorios y en caso de ausencia de subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) el régimen de acumulación de aportes y cotizaciones establecido por la Ley 71 de 1988, único y excluyente que. permite la sumatoria de los tiempos aportados tanto en el sector público como en el privado. 14 D. El régimen de transición y la protección de expectativas La Ley 100 de 1 993 pretendió la unificación de los esquemas pensionales anteriormente vigentes en torno a un sistema de pensiones, configurado por los regímenes pensionales de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad.
Al buscar la universalización del servicio, conforme a las necesidades económicas y sociales identificadas, unificó en un primer momento, para el régimen de prima media con prestación definida, las edades mínimas de pensión en 55 años para las mujeres y 60 años para el hombre, buscando armonizar en el año 2014 las edades mínimas de pensión para ambos regímenes en 57 años para la mujer y 62 años para los hombres.
De igual manera consagró el requisito mínimo de 1000 semanas de cotización. Por razones de equilibrio en el sistema, este requerimiento fue dispuesto con desbalance en ambos regímenes; jamás se pretendió la equiparación del número de semanas de cotización para acceder a la pensión mínima, dadas las diferencias naturales de sus sistemas financieros.
El régimen de transición como vehículo, valga la redundancia de tránsito, entre la legislación anterior y la posterior, busca llevar a los ciudadanos en sus expectativas a la actual situación ordinaria creada por la nueva ley. 15 Sobre este punto, en aclaración de voto del expediente 47557, expliqué: · La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto· de vista de la equidad.
Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensiona! del afiliado.
En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiories para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.
Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.
Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Aquí y ahora reafirmamos que, un regimen de transición, sobre todo cuando la nueva ley establece requisitos de acceso a los derechos más exigentes, no crea nuevos derechos, al contrario, o mantiene la expectativa legítima que trae el ciudadano, no protege la mera expectativa, o, como en el caso del artículo 36 en relación con el Ingreso Base de Liquidación de las 16 pensiones en transición, va tornando poco a poco más exigente la forma de determinarla, llevando a los grupos de población a lo querido por la nueva ley.
En nuestro criterio el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no creó nuevos derechos ni buscó instaurar nuevas formas para acceder a ellos; al contrario, estimó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión de vejez serían los del régimen anterior. Y como arriba lo aduje, cada régimen precedente tiene su especificidad y autonomía, que hacen que la expectativa legítima de cada afiliado sea edificada conforme a la que venía construyendo; determinarlo de otra manera, sería no buscar la protección de una expectativa legítima, sino crear otras, que, como en el presente caso, no 'son acordes con el objetivo perseguido por la Ley 100 de 1993. ·i. Se itera, el objetivo social que se busca con el régimen de transición propiamente dicho, y claramente delimitado, no es otro que el de protección de expectativas legítimas, conforme se venían desarrollando por el afiliado.
Al aplicarse indebidamente la norma lo que se genera es regresividad en el sistema pensicnal. El principio de universalidad de la seguridad social requiere de requisitos de acceso uniformes para el grueso de la población, con ello se satisface a plenitud el principio de igualdad, dando contenido al concepto de justicia social. La Ley 100 de 1993 se implementó buscando este objetivo, por tanto, crear nuevas formas de acceso al derecho, contraviene gravemente el cometido estatal. 17 Como arriba lo asentamos el inciso 1 º y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1 993 no regulan el régimen de transición; solo la edad y tiempos válidos para pensión del régimen ordinario determinado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Utilizar estos apartes normativos para justificar sumatorias de tiempo en el régimen de transición es aplicarlos indebidamente pues su real propósito no fue regular el régimen de transición. Al contrario, pretender utilizar dichos apartes normativos de esta manera, resulta contradictorio toda vez que limita el verdadero alcance de las expectativas que protegen los incisos 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo 36.
Así las cosas, insistimos en que las pensiones en régimen de transición, basadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de ese mismo año, se construyen a partir de los aportes realizados, única y exclusivamente, al Instituto de Seguros Sociales, respetando la autonomía y especificidad de dicho estatuto pensional, Es mi convicción que el concepto de justicia social no abarca situaciones en las cuales la medida resulta injusta para el agregado; lo aparentemente justo para el individuo cuando deviene en injusto para la sociedad, se manifiesta como un privilegio de unos pocos en detrimento de la colectividad.
Considero que la posición mayoritaria actual, adoptada después de la expiración del régimen de transición,. en lugar de generar progresividad en el sistema de derechos engendra regresividad. 18 Básicamente, la interpretación de la posicion mayoritaria lleva a que a los funcionarios públicos que tenían la expectativa, única y legítima, de acceder a un monto de pensión del 75% de la base de liquidación, dada la transición de la Ley 71 de 1988, se les conduzca injusta e indebidamente a una expectativa, que jamás tuvieron, no propia del régimen de los seguros obligatorios, de acceder a una pensión con un monto del 90%, como se mostró, sumando indebidamente tiempos del sector público y del privado.
Pero además, afiliados que no tenían una expectativa de acceder al derecho, v.g. afiliados que no reunieron 500 semanas de cotización al ISS, terminen beneficiándose de una prestación, sobre la cual no tenían ninguna expectativa, sumando indebidamente tiempos públicos y privados, pues, se itera, esta posibilidad fue creada, en criterio nuestro, por la indebida aplicación del marco legal, excediendo la teleología y con ello el alcance del régimen de transición. Estas son las razones por las cuales salvo el voto.
Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 61984 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito manifestar que disiento de la decisión adoptada por la mayoría en el trámite de la acción de tutela de la referencia, en la que se concedió el amparo constitucional invocado respecto a la reliquidación pensional – sumatoria de tiempos público y privados-, empero lo negó frente al incremento pensional por personas a cargo.
Por tanto, salvo mi voto por las razones que paso a explicar: En la tutela de la referencia se trae a colación una nueva interpretación, sobre el alcance del Acuerdo 049 de 1990, al considerar ahora que bajo dicha normatividad si es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados para obtener la reliquidación de la pensión. SCLAJPT-04 V.00 10 SCLAJPT-04 V.00 Tal criterio doctrinal adoptado por la mayoría de los integrantes de la Sala, es precisamente en que mi prudente juicio no procede, pues como de antaño se venía sosteniendo por esta Corte, esa sumatoria de tiempos públicos no aportados resulta del todo improcedente bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por cuanto dicha normativa no previó expresamente tal posibilidad, como si lo hizo en su momento la Ley 71 de 1988.
Ahora, aunque formalmente todos los argumentos que expone la mayoría de la Sala en el fallo adoptado en la CSJ SL2557-2020 de 8 de julio de 2020, que es base de la acción de tutela en estudio, para acceder al amparo invocado, y que en lo sustancial, parecen ajustarse a las normas legales en que se funda, como también a la finalidad de la jurisprudencia, lo que se pasa por alto en esa decisión, es el mandato del artículo 230 de la CN, que señala «los jueces, en sus providencia, solo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial» Y se indica lo anterior, porque nada dice esta Corte respecto del aludido argumento, esto es, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no previo la posibilidad de hacer la referida sumatoria, como tampoco se ocupada de explicar para el caso, cuál es el alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que dispone « todo trabajador privado u oficial, funcionario público empelado público Radicación n.° 61984 y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley» A mi juicio, con la precitada norma cuyo tenor literal es más que claro, la Ley 100 de 1993, reconoce utilizando términos del fallo del que me aparto «la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes» y si bien buscó y pretende unificarlos «en un sistema global», expresamente negó la posibilidad de realizar mixturas en sus normas con las que contiene otras «anteriores sobre la misma materia».
En síntesis, lo que hace la rectificación jurisprudencial de la mayoría de la Sala, es hacer una mixtura de la regulación legal que contiene el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, con pleno desconocimientos de los postulados constitucionales y legales referidos, tal y como lo exprese en el salvamento de voto que hice en la providencia SL2557-2020, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto. - Incremento pensional por personas a cargo.
Sobre este particular, igualmente salvo mi voto, toda vez que de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un SCLAJPT-04 V.00 3 derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no sólo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.
En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.
En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real, máxime si se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional a las necesidades propias del beneficiario y su núcleo familiar. Ahora bien, uno de los punto de debate en esta sede, se orienta a determinar si existe vulneración por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al revocar la decisión de primer grado que accedió al incremento pensional por cónyuge a cargo, con fundamento en que de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-140 del 28 de marzo de 2019, que profirió la de reemplazo a la SU-310 de 2017, que fuera anulada mediante Auto 320 de 2018, el mentado incremento fue derogado por la Ley 100 de 1993, además de resultar incompatible con el artículo superior, al ser reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Al respecto, lo primero que debo señalar, es que el incremento deprecado en la demanda ordinaria referida, hace parte del Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, y se guía por los principios que lo rigen, es decir que, es de carácter irrenunciable y le son aplicables -en la medida en que sea posible- los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema, de manera que incluso, cualquier interpretación que realice el juzgador debe atender a tales contenidos y además, al hecho de que al tratarse de una prestación de vejez, esta no prescribe.
Ahora bien, no comparto la decisión del juzgador de segunda instancia, de negar el mentado incremento pensional con soporte en la interpretación dada por la Corte Constitucional, de que los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de igual año, fueron objeto de derogatoria orgánica a partir de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; lo anterior, toda vez que la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, de tiempo atrás, ha señalado que la vigencia de los incrementos pensionales subsiste en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 ídem, puesto que, quien cumple los requisitos del régimen de transición es de igual forma beneficiario de los incrementos pensionales, por encontrarse previstos en la norma anterior bajo la cual se concedió la pensión, y en aplicación al principio de inescindibilidad de la ley.
En ese mismo sentido, vale la pena recordar y reivindicar los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517: El Art. 36 de la ley 100 de 1993 indicó que para los efectos de otorgar la pensión de vejez a quienes tuvieran edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, debería aplicárseles el régimen anterior.
Este régimen anterior no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Y su aplicabilidad debe ser total. En dicho régimen se contempla lo siguiente: Es para los afiliados al Seguro Social por invalidez, vejez y muerte (Art. 1º); señala los requisitos para acceder a la pensión de vejez (Arts. 12 y 13); establece en que forma se integran las pensiones, la manera de liquidarlas y el salario que debe tenerse en cuenta (Art. 20) y finalmente mantiene el derecho a los incrementos de las pensiones (Art. 21) para cada uno de los hijos o hijas menores de 16 o de 18 años, o inválidos no pensionados de cualquier edad y para el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de él. El Art. 22 de dicho acuerdo expresamente menciona que los incrementos de las pensiones no hacen parte de la pensión de vejez (monto).
Por ello es que la Ley 100 de 1993 en sus Arts. 31, 34 y 36 al hablar del monto de las pensiones se abstuvo de mencionar los incrementos de las pensiones por no hacer parte de él. Pero ante la duda o conflicto de su vigencia nos auxilian los principios de favorabilidad e inescindibilidad que comporta el derecho del trabajo. Así mismo, en sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 29531, se indicó: En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan. con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor, se insiste para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990.
Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los incrementos por personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por vejez con base a la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el 21 de enero de 2003, no es dable desconocer tal prerrogativa prevista en el citado Acuerdo del ISS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según se explicó no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Es decir, esta Sala de Casación, en el ejercicio de las funciones atribuidas en el artículo 234 de la Constitución Política, de unificar la jurisprudencia, desde el año 2005, sentó una línea jurisprudencial respecto de la vigencia de los incrementos pensionales por persona a cargo, misma que se ha mantenido, y que por ende, es un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, criterio compartido por la Sección Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de noviembre de 2017, expediente radicado número 11001-03-25-000-2008- 00127-00 (2741-08).
Frente al tema, es importante señalar que dicha Corporación, negó las pretensiones de la demanda de nulidad, presentada por el Instituto de Seguros Sociales - ISS contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, contra los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado a través del Decreto 758 de 1990, en cuanto a los citados incrementos pensionales, ello, en el entendido que por el respeto a los derechos adquiridos, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se produjo la derogatoria orgánica de los incrementos pensionales estipulados en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 49 de 1990, para lo cual expuso: ( ) es evidente que la Ley 100 de 1993 estableció un nuevo sistema de seguridad social integral con el fin de unificar la normativa concerniente a las pensiones, a la seguridad social en salud y a los riesgos profesionales, y creó el régimen de prima media con prestación definida a través del cual se puede obtener el reconocimiento de las pensiones de vejez y de invalidez; régimen, al que son aplicables las disposiciones que venían rigiendo relacionadas con los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta naciente ley, pero sin que en esta nueva ley se regule la materia concerniente a los incrementos pensionales por personas a cargo.
Además si bien es cierto, la Ley 100 de 1993 determinó que derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias o que la modificaran, así mismo es preciso tener en cuenta, que también determinó acerca de la salvaguarda de los derechos adquiridos y del régimen de transición; lo que significa, que se constituye en deber legal el respeto por el derecho adquirido, que le asiste a los jubilados por invalidez o por vejez al amparo el Acuerdo 49 de 1990, al reconocimiento y pago de los incrementos por familiares a cargo, siempre que se presenten esas especiales circunstancias en estos últimos, que se determinan expresamente en dicho acuerdo.
Y, sin que se pueda pasar por alto que los incrementos fueron regulados con suficiencia por el Acuerdo 049 de 1990, en tanto que como quedó visto en el anterior acápite, estableció lo concerniente a su naturaleza, a sus destinatarios, a los porcentajes en los que se deben reconocer, y aún más a su control, mientras que la Ley 100 de 1993 no hizo alusión a los mismos ni a sus aspectos característicos y determinantes.
Por manera, que al no haber sido regulada en forma integral por la Ley 100 de 1993, la materia referida a los incrementos, y por el respeto a los derechos adquiridos de quienes se jubilaron por invalidez o por vejez de conformidad con lo ordenado por el Acuerdo 049 de 1990, es evidente que no se produjo su derogatoria orgánica. Y luego de analizar los cargos planteados en la demanda, concluyó: ( ) de conformidad con los derechos y los principios que consagra la Constitución Política en lo que atañe a los derechos laborales, que están orientados a que no se desconozcan o lesionen las situaciones jurídicas consolidadas conforme a la· normativa anterior, con el fin de que impere el respeto por los derechos adquiridos; se debe tener en cuenta, que los incrementos por personas a cargo que en el pasado fueron establecidos por el Consejo Nacional del Instituto de los Seguros Sociales a través de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aún permanecen vigentes como parte integrante del régimen de transición que estableció la Ley 100 de 1993 en su artículo 36.
Lo anterior implica que quien es beneficiario de la pensión de invalidez o de la pensión de vejez conforme al régimen anterior consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, tiene derecho al reconocimiento y pago de los incrementos siempre y cuando reúna los requisitos para el efecto, que son los contemplados en su artículo 21, y sin que sea posible aplicar el término de prescripción trienal a las peticiones que se presenten en tomo a este reconocimiento, aunque si se debe aplicar dicha prescripción a las mesadas correspondientes, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU 31O de 2017.
En otras palabras, a quienes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o de invalidez antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al incremento de las mismas, siempre que sus familiares, es decir sus hijos o su cónyuge o compañero o compañera permanente, se encuentren en las precisas condiciones que el artículo21 del Acuerdo 049 de 1990 determina, esto es, que se trate de hijos menores de 16 años, o de hijos de 18 años que se encuentren estudiando, o hijos de cualquier edad en condición de invalidez y que dependan económicamente del beneficiario de la pensión, o cónyuge o compañero o compañera permanente que dependa económicamente del jubilado y que además no disfrute de ninguna pensión. Incrementos que tal como el referido artículo lo estipuló, corresponderán al 7%, en el caso de los hijos, y al 14%, en si se trata de cónyuge o compañero o compañera permanente del beneficiario de la pensión de vejez o invalidez, con derecho a percibirlos, tal como lo señaló el mencionado acuerdo, mientras esas especiales condiciones de dependencia de sus familiares perduren.
Y es a Colpensiones hoy Unidad (UGPP), entidad que en la actualidad hace las veces del extinto Instituto de Seguros Sociales, o a la que en el futuro asuma sus funciones, a quien le asiste la obligación de reconocer los incrementos pensionales a favor de quienes cumplan con las condiciones previstas en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a ellos.
De los criterios expuestos, se concluye que el sentido de la prestación deprecada en el proceso ordinario laboral, se encuentra asociado a un mínimo de justicia material, sin que sea dable admitir la lectura restrictiva del derecho que realizó el juzgador de segunda instancia al dar preferencia a la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-140 de 2019, cuando esta Sala de Casación, así como el Consejo de Estado, en el ejercicio de las atribuciones dadas por el constituyente, cuenta con los pronunciamientos el tema que le permitían resolver el asunto con respeto de los derechos adquiridos de la parte demandante.
En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado