República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67657 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL10724-2016 Radicación n° 67657 Acta n°. 26 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016). Estudia la Sala la impugnación que presentó ALONSO JOSÉ SALAMANCA LLACH contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente, por intermedio de apoderada judicial, contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, con sustento en hechos que se hicieron extensivos al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al FONDO DE PREVISIÓN DEL CONGRESO – FONPRECON y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El señor Alfonso José Salamanca Llach, por intermedio de apoderada judicial, promovió acción de tutela contra Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su criterio, había sido transgredido por la entidad accionada. Indicó, en apoyo de su solicitud de amparo, que nació el 18 de febrero de 1944, de tal suerte que contaba, para la fecha en que instauró la tutela, con 71 años; que, para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 55 años de edad, de manera que pertenecía al régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha legislación; que reunió 20 años, 8 meses y 17 días en tiempos cotizados al sector público y al sector privado; que, en tal virtud, solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso, que le reconociera la pensión vitalicia de jubilación; que la entidad, mediante resolución número 738 del 5 de junio de 2005, le negó la prestación reclamada, en los siguientes términos: “Resuelve negar la solicitud, considerando que a la fecha de desvinculación del Congreso de la República no acreditaba el mínimo de 20 años de servicio, que con posterioridad a su desvinculación como Congresista de la República el señor SALAMANCA LLACH acredita aportes a la caja departamental de Previsión Social de Boyacá, cotizaciones al Seguro Social y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías COLFONDOS S.A., que con base en el tiempo cotizado por el señor SALAMANCA LLACH y teniendo en cuenta que esa administradora de pensiones fue su última entidad de previsión social, se tiene que COLFONDOS S.A. es la entidad encargada del reconocimiento de la prestación a que hubiere lugar por ser la última entidad a la cual se efectuaron aportes para pensión…”.

Afirmó que, ante la respuesta de Fonprecon, relativa a que su última afiliación había sido ante Colfondos S.A., presentó ante ésta última administradora de fondos una petición, el 3 de diciembre de 2014, en la que le solicitó anular su afiliación, como quiera que la misma había tenido lugar cuando a él le hacían falta menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión; que, como Colfondos S.A., no le contestó, insistió en la petición el 6 de febrero de 2015; que, finalmente, la entidad le contestó la petición mediante escrito de fecha 19 de 2015, en el que le indicó lo siguiente: “una vez finalizado el proceso de validación de datos en el sistema de información, evidenciamos que el señor SALAMANCA LLACH presenta cuenta activa en el fondo de pensión obligatoria de colfondos, con fecha de suscripción Octubre 30 de 1998.

Adicionalmente, le informamos que al realizar la consulta evidenciamos que para la fecha de suscripción el señor Salamanca contaba con menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. En virtud de lo anterior, le informamos que procederemos a elevar el caso al próximo comité multiafiliación donde de acuerdo a la legislación y normatividad vigente legal que le aplique al caso en particular se determinará a que (sic) administradora se encuentra válidamente vinculado”.

Aseguró que, el 19 de junio de 2015, le solicitó a Colfondos S.A. que le informara qué había sucedido con su solicitud, ante lo cual, la entidad le informó, mediante comunicado del 6 de julio de 2015, que: “finalizado el comité multivinculados, se evidenció que el señor Salamanca quedó válidamente definido a favor del fondo de pensiones Colfondos y es la entidad que se encargará de los recursos pensionales, por tanto a la fecha la cuenta de ahorro individual con fines pensionales se encuentra activa.

En virtud de lo anterior, no es procedente anular la cuenta de ahorro individual a nombre del señor Salamanca…” Manifestó que insistió en su petición de anulación ante Colfondos S.A., el 14 de julio de 2015, y dicha entidad le contestó que: “usted firmó formulario de afiliación al fondo de pensión obligatoria administrado por Colfondos S.A. proveniente del instituto de seguros sociales ISS hoy Colpensiones el día 30 de octubre de 1998, con fecha de efectividad 1 de Diciembre de 1998.

Actualmente la cuenta de ahorro individual se encuentra activa. Ahora bien, con relación a la anulación de la afiliación existente en nuestra administradora no es procedente toda vez que la ley que reglamentó la edad para el traslado inició a regir desde el año 2003, y no cubre las vinculaciones anteriores al inicio de dicha ley”. Con fundamento en los hechos anteriores, el accionante manifestó que Colfondos S.A. le había transgredido su derecho fundamental a la seguridad social, en atención a que había autorizado su afiliación al régimen de ahorro individual, sin tener en cuenta que, para la época de la afiliación, le hacían falta menos de diez años para adquirir el derecho a pensionarse.

Agregó que, con tal proceder, había perdido el régimen de transición del que era beneficiario, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pidió, en consecuencia, que se tutelara la citada prerrogativa constitucional y, como medida urgente dirigida a restablecerla, se dispusiera “la anulación del traslado por ende la aceptación de regreso del régimen del señor ALFONSO JOSÉ SALAMANCA LLACH, en su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, toda vez que se realizó cuando le faltaban menos de 10 años para pensionarse”.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 15 de junio de 2016, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la tutela y corrió traslado a Colfondos S.A. para que ejerciera su derecho de defensa. Con el mismo propósito, ordenó vincular al Fondo de Previsión del Congreso – Fonprecon, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folio 49).

En el término concedido, contestó la tutela el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante escrito visible a folios 60 a 64 del expediente. En dicha oportunidad, indicó que el tutelante se había trasladado en forma voluntaria, del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual, sin que hubiera mediado en dicha gestión, ninguna actuación de la dependencia a su cargo.

Así mismo, señaló que la cartera ministerial por él representada, no ostentaba facultades para anular o avalar el traslado de régimen que había efectuado el tutelante y, con fundamento en dicho argumento, solicitó que se declarara improcedente la tutela. En el mismo término, la Subdirectora de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso – Fonprecon, respondió la acción de tutela, en los términos legibles a folios 81 a 83 del expediente, y solicitó que se declarara su improcedencia. Expresó, en apoyo de su pedimento, que si bien el accionante le había solicitado a su representado, mediante una petición formal, que se le reconociera la pensión de jubilación a la que creía tener derecho, el fondo le había contestado negativamente dicha solicitud, en forma clara concreta y oportuna, mediante resolución número 0738 del 14 de julio de 2005.

Adicionalmente, aseveró que lo que pretendía el accionante con la tutela, era que se declarara nula su afiliación al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos S.A., petición en la que Fonprecon no tenía ninguna injerencia. En el término de traslado, ni la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, ni Colfondos S.A., contestaron la tutela.

La Sala de Decisión Laboral del Tribunal de Bogotá, mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2016, negó el amparo solicitado (folios 214 a 217). Para tal efecto adujo, en síntesis, que el accionante había quebrantado el principio de subsidiariedad, en atención a que no había instaurado, con anterioridad a la interposición de la acción de tutela, el proceso ordinario laboral que se exhibía como mecanismo idóneo para obtener la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual.

Así mismo, indicó que no se desprendía de la acción constitucional, la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional, circunstancia que impedía el otorgamiento de la salvaguarda pretendida. IMPUGNACIÓN Al ser notificada de la decisión anterior, la apoderada judicial del accionante la impugnó y solicitó su revocatoria, mediante escrito visible a folios 223 a 225, en el que indicó: No es de recibo lo argumentado por el a quo, puesto que va en contravía de la sentencia de unificación SU 620/10, en los que el máximo juez constitucional se pronunció sobre la procedencia del traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del régimen de transición. En cuanto al perjuicio irremediable, la existencia de otros medios de defensa y la ineficacia del medio ordinario de protección, siendo la acción ordinaria laboral, la procedente para abordar el tema que nos ocupa, es bien sabido que la jurisdicción laboral tiene un alto grado de demora en su procedimiento por lo que es necesario que se conceda el amparo de tutela como mecanismo transitorio, pues en realidad el señor ALFONSO JOSÉ SALAMANCA LLACH, con 72 años de edad, sí está ante un perjuicio irremediable, pues no está en condiciones de soportar un proceso ante la jurisdicción laboral, para la protección de sus derechos los cuales han sido menoscabados al no realizar la anulación del traslado al fondo de pensiones COLFONDOS (…) En este caso, no se trata del reconocimiento ni pago de prestaciones sociales, pero si se trata de un trámite previo a obtener el mismo, es decir, que hace más gravosa la situación de mi protegido, teniendo en cuenta que COLFONDOS al no acceder a la petición del señor ALFONSO JOSÉ SALAMANCA LLACH, de anular su traslado está haciendo que el tiempo para que el mismo pueda acceder a un reconocimiento pensional se alargue (…) CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia consagra la acción de tutela, como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, de un particular.

De acuerdo con los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, esta Sala de la Corte ha señalado que la tutela tiene un carácter eminentemente residual y subsidiario, lo que quiere decir que el mecanismo no procede cuando el titular del derecho tiene a su disposición otros mecanismos o recursos ordinarios, establecidos por el legislador para cada caso concreto.

Así, por ejemplo, en la sentencia Radicación STL 11375 – 2015, esta Sala indicó lo siguiente: “El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En suma, de acuerdo con el principio señalado, las vías judiciales ordinarias son, en principio, el sendero idóneo al que deben acudir las personas para obtener la protección de sus derechos, de manera que, únicamente ante la inexistencia de dichas vías, o ante la ineficacia comprobada de las mismas, en ciertos casos excepcionales, procede la tutela como sendero residual.

Así las cosas, al analizarse el caso particular del accionante, a la luz de los anteriores lineamientos, queda en evidencia que el accionante pasó por alto el carácter residual del presente mecanismo, que fue previamente analizado, debido a que optó por solicitar la anulación de su afiliación al régimen de ahorro individual, así como su retorno al régimen de prima media con prestación definida, mediante la acción de tutela, sin tener en cuenta, para tal efecto, que la autoridad que fue investida por la constitución y la ley, para solucionar controversias como la señalada, fue el juez ordinario laboral, previo agotamiento de los trámites propios del proceso ordinario de que trata el Título II del Capítulo XIV del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De otra parte, aunque el incumplimiento del principio previamente señalado podría, eventualmente, resultar indiferente ante la existencia de un perjuicio grave, inminente o irremediable, lo cierto es que en el presente asunto el tutelante no acreditó una afectación de tal entidad, pues se limitó a indicar, a través de su apoderada, que no había hecho uso del mecanismo que le otorgaba la ley para obtener sus derechos porque “la justicia laboral tiene un alto grado de demora en su procedimiento” y que “no está en condiciones de soportar un proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral para la protección de sus derechos”, afirmaciones que, más que pruebas contundentes del agravio sufrido, constituyen apreciaciones abstractas que en sí mismas no tiene la virtud de habilitar la intervención del juez de tutela.

De esta manera, al haber arribado la Sala a la misma conclusión que soportó la sentencia impugnada, se confirmará la misma, en su integridad. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2