Radicado n° 85583 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL10687-2019 Radicación n. °85583 Acta nº 27 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte sobre la impugnación presentada por NOHORA MERCEDES RODRIGUEZ SALAZAR, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 11 de julio de 2019, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente al MINISTERIO DEL TRABAJO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, EL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA y el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.
I.
ANTECEDENTES La accionante reclamó la protección de sus derechos fundamentales «al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada conexos a la salud, seguridad social, debilidad declarada en conexidad a la protección del retén social, pensión de vejez régimen de transición, estabilidad laboral reforzada en persona con tratamiento con cáncer e igualdad, principio de favorabilidad y de progresividad, dignidad humana», el cual consideran vulnerado por la autoridad judicial accionada.
En lo que interesa al escrito de tutela refirió, que ingresó como funcionaria al Instituto Nacional de Salud en el cargo de « profesional Universitario Código 2044 grado11», el 27 de abril de 2004, en « carrera administrativa »; que desde hace aproximadamente 6 años, se encuentra en « encargo» como « profesional especializada código 208, grado 19», devengando una asignación mensual de $5.458.553; que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional de Salud la « obligaron a presentar un examen de convocatoria » pese a que se encontraba en tratamiento de quimioterapia y le había efectuado un trasplante de médula ósea; que fue diagnosticada en el año 2017, con Cáncer linfoma NO HODGKIN DE CÉLULAS DEL MANTO.
Por lo anterior, solicita que se declare la « nulidad del examen » por vicios de consentimiento, teniendo en cuenta que se encontraba afectada médica y psicológicamente para presentarlo; que se vulneró su derecho adquirido a la estabilidad laboral reforzada (retén social), pues adelanta trámites para la « pensión de vejez», en el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Bogotá. Solicita que se vincule al Ministerio de Salud, al del Trabajo, al Congreso de la República y al Juzgado 5º Laboral en mención, para que se le garanticen sus derechos fundamentales y se accede a las siguientes pretensiones: (i)Se protejan sus derechos adquiridos al retén social y al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, situación que debe ser certificada por el Ministerio del Trabajo.
(ii) Se declare la nulidad del examen que presentó. (iii) Se ordene al Congreso de la República incluya dentro del PND “el principio de igualdad en su caso de retén social” (iv) Se ordene al Juzgado 5º Laboral del Circuito de Bogotá, rectifique el amparo que tiene adquirido del retén social y se pronuncie respecto de la medida cautelar de nombramiento hasta tanto se defina su derecho a la pensión de vejez.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 28 de junio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, enteró a las autoridades accionadas y vinculadas, corrió el traslado de rigor para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término, se pronunció el Ministerio del Trabajo indicando, que existe « falta de legitimación por pasiva », no existiendo vínculo alguno con la accionante; respecto al retén social señaló la normatividad que la desarrolló, entre ellas se cuenta con la ley 790 de 2002, art. 12 y la ley 812 de 2003, art. 8, y la estabilidad reforzada (fuero de salud) comentada en el artículo 53 de la Constitución Política, la ley 361 de 1997 en su artículo 26, Decreto 2351 de 1965, art. 16 reinstalación del empleo en armonía con el Decreto 2177 de 1989, art. 17.
Manifiesta, que la tutelante tiene otro medio judicial ordinario ante el juez competente, para dirimir las circunstancias de los funcionarios públicos que se desempeñan en provisionalidad en cargos de carrera, establecidos en el art. 138 del CPACA, en el cual establece el medio de control de « nulidad y restablecimiento del derecho » ante el juez natural (Consejo de Estado- Sala Plena- sentencia del 5 de mayo de 2014, expediente No. 2013-06871).
Solicita declarar improcedente la acción de tutela con respecto al Ministerio. El Juzgado accionado, indica que no se reúnen los requisitos para emplear el mecanismo constitucional contra providencias judiciales, conforme a lo dispuesto por la SU-659 de 2015; que frente a la medida cautelar solicitada por la promotora, debe recordarse que tratándose de procesos ordinarios, el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social en sus artículos 85 y 85 A, prevé la posibilidad de su práctica, pero al interior del proceso « no se elevó solicitud en ese sentido », ni se aportó prueba alguna que acreditara los supuestos de hecho para que su procedencia conforme lo indica la norma.
La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- manifiesta, que existe « falta de legitimación en la causa por pasiva », de acuerdo a las normas que regulan el acceso a los cargos públicos por mérito, el solo hecho que una persona se encuentre en una situación especial no implica la reincorporación automática al cargo. Solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela por parte de la Comisión. El Instituto Nacional de la Salud señala, que la accionante a la fecha se encuentra vinculada con la entidad, « es funcionaria de carrera administrativa de acuerdo a la Resolución No. 0059 del 20 de enero de 2009, y acta de posesión del 2 de febrero del mismo año », en el cargo de « profesional universitario código 2044, grado 11 », actualmente se encuentra en « encargo » como profesional especializada código 2028, grado 19; que conforme al concepto marco 09 de 2018, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública la estabilidad laboral reforzada se emplea para las personas en PROVISIONALIDAD, situación que no aplica a la accionante porque se encuentra en « carrera administrativa », además que el mismo concepto indica que quienes a la fecha de expedición del Acuerdo de la Convocatoria a Concurso Público de Méritos le faltare tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener al respectiva pensión no gozan de esa calidad, aclarando que a la fecha de expedición del Acuerdo de apertura de la convocatoria No. 428 de 2016, la señora Rodríguez tenía 53 años, 6 meses y 28 días de edad; que adicionalmente revisados los soportes allegados por la accionante cuando efectuó al petición del 11 de septiembre de 2018, Colpensiones le reportó que posee 1420 semanas, es decir tiene cumplidos los requisitos de edad y semanas cotizadas para pensionarse.
(Subraya del texto) Aclara, que no es cierto la manifestación que efectúa la señora Rodríguez Salazar, respecto a que fue «obligada a presentar el examen », sin tener en cuenta su estado de salud, pues nadie es obligado a presentar un concurso público de carrera administrativa, como fue el de la convocatoria No. 428 de 2016, y menos retirarla de una clínica para que presente el examen de méritos que es público, aunado a que no es el INS la entidad administradora de carrera administrativa en Colombia, para ello fue creada la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC-.
El Ministerio de la Salud y la Protección Social manifiesta, que lo peticionado sobre la « nulidad del examen » presentado por la accionante en la convocatoria No. 428 de 2016, dado que no se encontraba en condiciones óptimas para presentarlo y a raíz de que « no quedó nombrada para el cargo ». Solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela y exonerarlo de cualquier responsabilidad.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 11 de julio de 2019, declaró improcedente el mecanismo constitucional. Precisó el juez constitucional, que se declara la improcedencia del mecanismo constitucional, pues la accionante esta controvirtiendo por vía de tutela la legalidad de actos administrativos de carácter general y particular, cuyo control debe ejercitarse en la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la «acción de nulidad y restablecimiento del derecho », contenida en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, por lo anterior, se hace improcedente incluso para evitar un perjuicio irremediable, en razón a que la actora puede solicitar que se le « restablezca la situación en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante », conforme lo señala el numeral 1º del artículo 230 del CPACA, o la « suspensión provisional del acto » (numeral 3 ibídem), siendo este un mecanismo que permite la inejecución temporal de los actos administrativos mientras se discute la acción de nulidad en el curso procesal.
Manifiesta de igual manera, que revisado el expediente la promotora de la acción, no demostró tener un derecho adquirido en el empleo de profesional especializada código 2028 grado 19, es decir, haber aprobado cada una de las etapas de la convocatoria 428 de 2016, que desarrolló la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer el cargo.
A su vez, no demostró una afectación al mínimo vital, porque se desprende de la Resolución No. 806 del 4 de junio de 2019, por la cual fue notificada de que se « terminó el nombramiento en encargo », de igual manera fue informada que debía regresar «a su empleo de Profesional Universitario código 2044 grado11 », en la que tiene « su propiedad » como titular con derechos de « carrera administrativa ».
Aunado a lo anterior, el Juez constitucional de primer grado verificó que la señora Nohora Mercedes Rodríguez Salazar, tiene cumplidos los requisitos de edad y semanas para acceder a la pensión de vejez en Colpensiones. Concluye indicando, que la Corte ha dicho, que cuando el procedimiento ordinario de control judicial tiene un mecanismo preventivo y provisional suficiente para preservar los derechos que estima conculcados, debe acudirse a él para definir el amparo transitorio de los derechos fundamentales.
III.MPUGNACIÓN Inconforme la parte quejosa acudió al mecanismo de la impugnación como aparece de folio 197 a 204, indicando que no estaba de acuerdo con la decisión expuesta, que aunque tiene unos derechos adquiridos, acude a la acción de tutela porque considera que están amenazados los derechos a la vida, salud, seguridad social y al amparo a la estabilidad reforzada.
Señala, que es conocedora que tiene otro medio de defensa judicial, para atacar el acto administrativo por medio del cual fue vinculada a un examen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin contar con las garantías que debía haberle otorgado su empleador el Instituto Nacional de Salud -INS-, el cual no debió permitir la realización del examen; que acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, Solicita que se revoque el fallo de primera instancia, para que se proceda a declarar la « nulidad del examen » por la estabilidad laboral reforzada siendo sujeto de especial protección; que fue vulnerado por su empleador al efectuar un examen de carácter administrativo lesionando su estabilidad laboral reforzada su salud y su vida.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ha estimado la Corte que lo anterior sólo acontece en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces que violenten en forma evidente y grosera derechos constitucionales fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.
En el caso bajo estudio, y de cara a la impugnación planteada por la señora Nohora Mercedes Rodríguez Salazar, se advierte que la súplica constitucional no tiene vocación de prosperidad, en tanto, este mecanismo excepcional no puede erigirse como un atajo arbitrario del cual pueda la interesada servirse para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa.
En el asunto objeto de estudio, se deduce que la petición de la recurrente se precisa, en que se revoque el fallo de primera instancia, para que se proceda a declarar la « nulidad del examen », argumentando ser sujeto de especial protección; que fue vulnerado por su empleador al efectuar un examen de carácter administrativo lesionando su estabilidad laboral reforzada su salud y su vida.
En este orden de ideas, de las pruebas allegadas al plenario, advierte esta Corporación claramente que, la parte accionante, no agotó todos los mecanismos ordinarios que tenía a su disposición para controvertir la nulidad del precitado examen, en el cual la quejosa « no aprobó », y que pretende atacar a través de esta vía excepcional. Sobre el particular, aparece innegable que tal como lo advirtió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y como también lo reconoce la recurrente en su escrito de impugnación, que cuenta con otro medio de defensa idóneo para declarar la « nulidad del examen » de la convocatoria No. 428 de 2016, señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la «acción de nulidad y restablecimiento del derecho » contenida en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, por lo anterior, se hace improcedente incluso para evitar un perjuicio irremediable, en razón a que la actora puede solicitar que se le « restablezca la situación en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante », conforme lo señala el numeral 1 del artículo 230 del CPACA, o la «suspensión provisional del acto» (numeral 3 ibídem), siendo este un mecanismo que permite la inejecución temporal de los actos administrativos mientras se discute la acción de nulidad en el curso procesal; es notoria la desidia por parte de la tutelista en el uso de los mecanismo legales, tal como lo indicó el juez constitucional de primera instancia, por lo que, al no haberse agotado la totalidad de los medios ordinarios no le es posible al juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural, lo que conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es causal de improcedencia de este amparo ante la existencia de otros recursos o medios de defensa.
De conformidad con lo visto, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de este instrumento especial, y al no haberse agotado la totalidad de los medios ordinarios, no le es posible al juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural, por lo que no es posible su impetración como instrumento jurídico para subsanar deficiencias que por su incuria, dieron lugar a consecuencias adversas a sus intereses dentro del proceso judicial adelantado.
Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de revocarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 3