República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 61115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL10684-2015 Radicación n.° 61115 Acta No. 26 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación formulada por LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, extensiva a la SALA DE CASACIÓN PENAL de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES El señor LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA instauró acción de tutela como mecanismo transitorio, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, libertad, dignidad y «unidad familiar». Refirió que en su contra se adelantó un proceso penal por el delito de estafa agravada; que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de FONCOLPUERTOS profirió sentencia absolutoria el 21 de septiembre de 2009; que por auto de 10 de marzo de 2011 el Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia pública, decisión sustentada en que la calificación jurídica de la conducta no correspondía al delito de estafa, sino al de peculado por apropiación y ordenó rehacer la actuación a partir de la intervención del Fiscal en la audiencia pública, conforme al procedimiento previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 y finalmente, que efectuara la imputación jurídica de acuerdo con la situación fáctica.

Señaló que el proceso fue reasignado al Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, bajo el radicado 0024-2010; que se negó la solicitud de nulidad del auto del 10 de marzo de 2011; que la fiscal delegada no accedió a la sugerencia de variación de la adecuación típica de la conducta contenida en la resolución de acusación, para lo cual adujo que no compartía los criterios expuestos por los magistrados del Tribunal; que luego de ello la audiencia fue suspendida, sin que se hubiere variado la calificación jurídica de estafa agravada a peculado por apropiación; que en la audiencia pública celebrada ante el Juzgado 55 Penal del Circuito, la fiscalía solicitó la absolución por estimar que no se había configurado el delito de estafa; que luego de ello, el procesó se asignó al Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá quien tampoco sugirió la variación de la calificación jurídica y profirió sentencia absolutoria el 29 de febrero de 2012.

Indicó que apelada la sentencia por la parte civil y el Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la revocó el 2 de julio de 2014, en su lugar, lo condenó por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, pese a que nunca se varió la calificación jurídica y que nunca se le corrió traslado a la defensa para que se pronunciara sobre esa imputación; que interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido por auto del 25 de mayo de 2015 y que la Sala de Casación Penal no estudió en su integridad el proceso.

Con fundamento en lo expuesto solicita que se ordene a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que proceda a superar los pretensos defectos técnicos de la demanda de casación y, sin traslado al procurador, dicte sentencia por el delito de estafa agravada; como protección especial, solicitó que se suspendieran los efectos de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 4 de junio de 2015, la Sala de Casación Civil de esta Corporación admitió la acción interpuesta, vinculó a las partes e intervinientes en el proceso penal que dio lugar a la queja constitucional y ordenó su notificación. El Fiscal Segundo Delegado de la Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos manifestó que era factible la variación de la calificación jurídica en tanto no se modificó el aspecto fáctico.

La Sala de Casación Penal de esta Corporación solicitó que se denegara el amparo toda vez que lo que pretendía el accionante era volver a debatir aspectos que ya fueron definidos por la administración de justicia, como si se tratase de una instancia adicional. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por conducto del magistrado ponente de la Sala accionada, adujo que la solicitud de amparo carecía de los presupuestos jurisprudenciales para la procedencia de esta acción contra las sentencias judiciales.

Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 19 de junio de 2015, negó el amparo solicitado; consideró que: En cuanto a la queja que el querellante enfila contra el tribunal acusado, observa la Sala que el reclamo constitucional resulta improcedente por el incumplimiento del principio de subsidiaridad, pues si bien formuló el recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia dictada por la citada Colegiatura, tal impugnación fue inadmitida por no reunir los parámetros contemplados en los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000, defectos que le impidieron obtener el pronunciamiento respecto del motivo de su inconformidad en el escenario propicio para ello, oportunidad que no puede pretender recuperar por vía de tutela, dada su naturaleza residual.

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia con base en los planteamientos expuestos en el escrito inicial. (fol. 387 y 388) IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

En el caso bajo estudio, pretende el accionante en última instancia pretende que se deje sin efecto la decisión judicial que determinó su responsabilidad penal. Frente a esta queja, estima esta Sala que el amparo es improcedente, al observarse que la demanda de casación era el medio judicial de defensa que el accionante tenía a su alcance para controvertir la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal, de tal manera que le correspondía hacer un uso adecuado y efectivo del mencionado recurso judicial, sin que tras ser inadmitido, pueda válidamente pretenderse que a través de la acción de tutela se corrijan los defectos que enrostra al Tribunal accionado, puesto que no está concebida como un último recurso.

En efecto, el actor formuló el cargo de nulidad de la sentencia de segunda instancia por irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso; en su sustento, refirió que el Tribunal no estaba autorizado para declarar la nulidad a partir de la intervención del fiscal en la audiencia pública y proponer la variación de la audiencia pública; indicó que existía una única oportunidad para variar la adecuación típica de la conducta y que, vencida esa fase, la calificación devenía definitiva e intangible, para cuyo efecto citó los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y 20 de marzo de 2003, rad. 19960.

Sin embargo, según lo advirtió la Sala de Casación Penal homóloga, el actor incumplió el deber de sustentar de manera suficiente la demanda, pues al citar el precedente del 20 de marzo de 2003, omitió tener en cuenta que éste fue variado en la sentencia rad. 36598 de 2011, posición jurisprudencial reiterada en sentencia CSJ SP, 5 de mar. 2014, rad. 36337 y que condensó la Corte en los siguientes términos: « lo ilegal no ata al juez, de modo que si se incurre en error en la calificación jurídica le corresponde al funcionario judicial subsanar el yerro, sin que la regulación prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 le impida hacerlo en una instancia posterior a la fase allí establecida, ni su competencia quede limitada por el hecho de pronunciarse en sede de segunda instancia y ese aspecto no haya sido objeto de impugnación, pues su capacidad funcional también abarca vicios que afectan la estructura del proceso, cuyo correctivo es de imperativo legal.» Consideró la Corte que el demandante omitió hacer alusión al criterio jurisprudencial imperante para rebatirlo y propender por su modificación, carga que, resaltó, era necesaria para atender los fines de la casación de acuerdo con el artículo 206 de la Ley 600 de 2000, frente a la unificación de la jurisprudencia nacional y para ahondar más en el argumento, agregó que: Como lo puso de manifiesto la Corte en la sentencia de casación antes citada, si bien en alguna oportunidad se expuso la postura aludida por el actor, es lo cierto que la misma se revaluó posteriormente para retornar a la que desde casi la vigencia de la Ley 600 de 2000 prohijó esta Corporación, es decir, que la variación de la calificación jurídica procede tanto por prueba sobreviniente como por error en la adecuación típica, cuya interpretación es la que mejor consulta la exégesis del artículo 404 de la mencionada disposición legal.

En el fallo del 10 de septiembre de 2012, en efecto, se señaló: “4. La profusa jurisprudencia en torno a la certera exégesis en el entendimiento que la dinámica aplicación de dicho precepto posibilitaba, condujo a la Corte a reconocer desde un principio (Rad. 18457/02), que la variación de la calificación se podía introducir tanto frente a prueba antecedente como sobreviniente, criterio que se mantuvo en general hasta comprender restrictivamente que sólo era admisible ante novedosos elementos acopiados en el juicio que condujeran a su modificación (Rad. 29339/08), en una postura interpretativa que finalmente ha cedido para reivindicar la primigenia y original interpretación que, consultando el propio texto legal, acepta que la corrección de la acusación también es viable por “error en la calificación”, hipótesis que en la norma correspondiente está contemplada con la autonomía suficiente para asumirla como distinta de aquella que se sustenta en la presencia de prueba sobreviniente (Rad 34495/11).

( ) En ese orden, la deficiencia observada por la Corte en el desarrollo del cargo comporta un uso inadecuado del recurso extraordinario de casación que no puede ser remediado a través de la acción de tutela, habida consideración que cuando los resultados adversos de los recursos judiciales se derivan de los errores, la incuria o la negligencia de los interesados, no puede acudirse a la tutela como si se tratase de una instancia adicional, en tanto ello desconocería su naturaleza eminentemente excepcional y subsidiaria.

Tampoco aprecia esta Sala que la decisión que resolvió sobre la admisión del recurso extraordinario de casación haya sido arbitraria, por el contrario, la providencia se sustentó en antecedentes jurisprudenciales imperantes en dicha especialidad y no en criterios subjetivos o caprichosos del juzgador, lo que impide calificarla como una vía de hecho susceptible de protección constitucional.

Finalmente, tal como lo señaló el juez constitucional de primer grado, la Sala accionada no evidenció la vulneración de garantías fundamentales que hicieran procedente su intervención oficiosa, lo que constituye un criterio adicional de improcedencia de la tutela, debido a que la potestad para resguardar derechos fundamentales lesionados en el proceso penal, aún en los casos en que se observen deficiencias en la interposición del recurso extraordinario, fue deferida por el legislador a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como autoridad judicial especializada en la materia.

Conforme a las anteriores consideraciones se confirmará la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado conforme a las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10