República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 64067 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL1068-2016 Radicación n° 64067 Acta 003 Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JULIO CÉSAR MILLÁN ROMERO, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué el 25 de noviembre de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL, trámite al que se vinculó al TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR.

I.

ANTECEDENTES El accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que ingresó a la Policía Nacional el 10 de abril de 2003 y el 10 de octubre siguiente obtuvo el grado de Patrullero; que se ha desempeñado en la Unidad de Tránsito y Transporte, ha recibido 3 menciones honoríficas y múltiples felicitaciones de la institución y no posee sanción alguna de carácter disciplinario ni penal; que el 16 de junio de 2012 sufrió un accidente mientras ejecutaba actos del servicio que le ocasionó «fractura de la epífisis en el radio derecho y ante brazo izquierdo y contusión de tobillo con trauma de tórax»; que por Junta Médico Laboral No. JML247 del 16 de septiembre de 2014, se le diagnosticó «artrosis postraumática radio y carpo derecho con luxación de fibro cartílago, y subluxación del escafoides», una «incapacidad permanente parcial – apto», y una disminución de capacidad laboral total de 19.48%; que impugnó la anterior determinación y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, modificó la calificación para concluir que el accionante no es apto para la actividad militar.

Que con base en el anterior concepto, el Director General de la Policía Nacional expidió la Resolución 04506 que lo retiró del servicio, la cual le fue notificada el 6 de octubre de 2015; que actualmente su hijo y su compañera dependen de él para su subsistencia, alimentación y seguridad social; que la decisión de la entidad desconoce sus derechos fundamentales pues pese a que ha prestado su servicio a la institución por más de 12 años, no lo reubicó en ninguna dependencia, sometiéndolo al desamparo.

Que ha otorgado poder para adelantar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la accionada por las decisiones que conllevaron su retiro, pero este procedimiento requiere al menos 4 meses para solicitar la audiencia de conciliación extrajudicial, 3 más para que la Procuraduría General cite a las partes y 7 adicionales para admitir la demanda, por lo que acude a este mecanismo transitorio hasta que se profiera decisión de fondo.

Por lo anterior solicita el amparo de los sus derechos fundamentales al trabajo (estabilidad laboral reforzada), a la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la «protección especial a personas en situación de debilidad», a la igualdad y al debido proceso y como consecuencia, «ORDENAR a la Policía Nacional, que como mecanismo transitorio y mientras se expide fallo de fondo en la respectiva Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el presente asunto, DEJAR sin efecto la Resolución número 04506 de 05 de octubre de 2015, de desvinculación del accionante y una vez se notifique del presente fallo, se proceda al reintegro inmediato y transitorio (…) a un cargo que pueda desempeñar dentro de la institución atendiendo sus condiciones físicas actuales y suministrándole la capacitación requerida hasta tanto la jurisdicción competente se pronuncie sobre el presente asunto.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección General de la Policía Nacional, que una vez se notifique la decisión, inicie las diligencias para el pago de salarios y demás prestaciones dejadas de recibir por parte del accionante por el tiempo que permaneció retirado de la Institución.

CUARTO: ORDENAR a la Policía Nacional que realice un seguimiento a la enfermedad del accionante y si en la oportunidad correspondiente, el profesional de la salud considera que no es apto para continuar vinculado a la Policía, las decisiones pertinentes deben observar las directrices constitucionales expuestas en esta determinación, y las contenidas en los Decretos 1791 y 1796 de 2000.

En todo caso, no debe pasar por alto que el señor JULIO CÉSAR MILLÁN ROMERO ingresó al servicio en perfectas condiciones físicas y síquicas, razón por la cual, en caso de ser desvinculado, la obligación de la Policía Nacional de prestar los servicios médicos requeridos, subsiste hasta tanto no se restablezca o estabilice su salud, toda vez que la lesión se adquirió con ocasión del servicio».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior de Ibagué admitió la acción, vinculó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa y negó la medida provisional solicitada. El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, expresó que, a esa entidad no le corresponde recomendar la reubicación laboral del actor, asunto que compete al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía; que su obligación era retirarlo del servicio ante el concepto de no aptitud, y dado que en el trámite administrativo «no demostró que estuviera en la capacidad de cumplir funciones administrativas en aras de ser reubicado en la Institución»; agregó que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que este mecanismo es improcedente dado el carácter residual y subsidiario.

El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía expuso que al accionante se le realizó Junta Médico Laboral el 16 de septiembre de 2014, que ante la inconformidad del actor se convocó a ese Tribunal; que en Acta No. TML 15-2-291 de 28 de julio de 2015, ese organismo resolvió confirmar la decisión censurada en cuanto a la secuela calificada y lo declaró no apto para la actividad policial, sin embargo, no recomendó la reubicación porque no se aportó ninguna certificación que acreditara algún tipo de capacidad residual; que el accionante no quedará desprotegido porque le será reconocida una indemnización de acuerdo con los índices de lesión; que las decisiones contenidas en el acta son irrevocables y obligatorias, y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales; que como su actuación se ha ajustado a las normas aplicables solicita negar por improcedente el amparo pretendido.

El Subdirector de Talento Humano de la Policía Nacional adujo que el accionante ingresó a la Institución el 10 de octubre de 2003 como patrullero, se desempeñó como integrante de la patrulla de vigilancia y de la Unidad de Tránsito y Transporte; que durante su trayectoria realizó diferentes cursos y seminarios de capacitación, le ha otorgado 3 menciones honoríficas 55 felicitaciones y corroboró el accidente, la calificación de sus lesiones y su retiro mediante Resolución 04506 del 5 de octubre de 2015; sostuvo que esa entidad no puede desconocer la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ni las restricciones u observaciones realizadas por ese organismo que lo declaró no apto sin reubicación laboral, por lo que no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno; que esta acción es improcedente ante la existencia de otros medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no se acredita un perjuicio irremediable.

La Dirección de Sanidad de Tolima aseveró que no le corresponde pronunciarse sobre aspectos relacionados con la desvinculación de un servidor público, por lo que no existe actuación de esa entidad que vulnere los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Mediante sentencia del 25 de noviembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa contra la resolución que dispuso su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica a los cuales debe acudir, habida cuenta que no se acredita un perjuicio irremediable pues en todo caso puede solicitar su suspensión en el escenario judicial referido.

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante reiteró que a pesar de existir otro mecanismo ordinario para buscar la nulidad del acto administrativo, solo puede acudir a este cuando haya agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y que apenas solicitó el 1 de diciembre anterior ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos de Ibagué; que existe innumerable jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en casos como el suyo, por ser casado, tener un hijo a quienes debe proveer el sustento diario y que en aplicación al principio de igualdad deben ser resueltos de la misma manera; que la decisión de la entidad es irracional y desproporcionada al ignorar los cursos y capacitaciones que ha recibido de la Institución, las calificaciones y condecoraciones obtenidas; que desde que sufrió el accidente se ha desempeñado en otras áreas sin que aquello se hubiera tenido en cuenta al momento de su desvinculación, por lo que solicita acceder a sus peticiones.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En un caso similar al que aquí se estudia, esta Sala en sentencia STL3374-2013 consideró lo siguiente: Descendiendo al caso examinado, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reinstalación o reubicación laboral, al igual que el pago de los salarios y prestaciones sociales que se reclaman en el escrito de tutela, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior cobra vigor si se tiene en cuenta que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y, consiguientemente, para ordenar su reintegro como soldado profesional del ejército, ya que cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, además de que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos del actor como mecanismo transitorio, toda vez que la pérdida que tuvo de su capacidad laboral no alcanza un porcentaje superior al 50%, esto es, que le impida valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral.

Además, ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de reubicación laboral, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era “NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, desvinculación que, a su vez, tuvo como soporte disposiciones legales vigentes y que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar se denegará el amparo, tal como se hizo en caso similar analizado por esta Sala, más concretamente en sentencia de tutela del 10 de abril de 2013, radicado 42369, adicionando a ello lo sostenido en fallo del 13 de marzo de este mismo año en cuanto se dijo que: “frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio.

Por tal razón no es viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia”. (Radicado 41987). Criterio que se ha venido reiterando, entre otros en la sentencia STL1044-2014, STL2862-2015 y STL3985-2015. Entonces, si en la presente acción se cuestiona la Resolución Nº 04506 del 05 de octubre de 2015, mediante la cual el accionante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, «con base en la calificación emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía», su enervación debe ocurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre la legalidad de dicha determinación, donde puede además solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, como el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, esta queja constitucional se torna improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Finalmente, tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio. Ha sostenido la Sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable dispensar el amparo como mecanismo transitorio.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 11