Radicación no 74009 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL10646-2017 Radicación no 74009 Acta nº 26 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación interpuesta por MARGARITA ROSA NÚÑEZ GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 5 de junio de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL.

I.

ANTECEDENTES La señora Margarita Rosa Núñez, actuando en nombre propio, reclamó la protección de los derechos fundamentales al «debido proceso, igualdad y trabajo, acceso a cargos y funciones públicas, principio de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica», los cuales considera vulnerados por las accionadas. En lo que interesa al escrito de tutela, relató que participó en la convocatoria « No. 014-2008, Grupo 4», para el concurso público abierto de méritos a fin de proveer cargos de « Asistente Administrativo I, hoy Asistente I» y el listado de elegibles de la misma convocatoria, «Grupo 3», para suplir las vacantes definitivas y que venían siendo ocupadas por personal en provisionalidad; que en las pruebas obtuvo un puntaje total de « 54.39%»; que mediante Acuerdo No. 0039 del 13 de julio de 2015, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General, publicó la lista definitiva de elegibles, en la que quedó ubicada en el puesto « 79», de un total de « 143», del Grupo 3.

Señaló que presentó derecho de petición en interés particular, el pasado 11 de abril del año corriente, solicitando se le informara respecto de lo siguiente: Solicito de la manera más respetuosa se me informe, cuántas personas han sido nombradas de la lista de elegibles en la cual quedé incluida en el puesto 79, de un total en lista de 143 elegibles incluidos en la lista del grupo 3, publicada mediante el Acuerdo No. 0039 del 13 de julio de 2015.

Cuáles han sido las situaciones especiales que se han presentado en la lista de elegibles tales como personas fallecidas, quiénes no aceptaron el llamado para ser nombrados, cuantos no han podido ser localizados o no han respondido al llamado, cuántos han desistido a la posibilidad de ser nombrados, cuántos estuvieron inhabilitados al momento de la posesión, entre otras.

En ese orden de ideas, indicarme si ya se agotó la lista de elegibles de las 42 vacantes ofertadas, y si ya se agotó en qué número descendente van respecto al llamado de los elegibles de la lista posteriores a los 42. Haciendo uso de las listas de elegibles, ¿cuántas personas han sido nombradas en provisionalidad, mientras les llega su orden de elegibilidad para ser nombrados en período de prueba? ¿Cuántas vacantes nuevas han surgido que, no obstante no haber estado disponibles al momento de la convocatoria, surgieron con posterioridad, por personal que se pensionó, personal que fue retirado del servicio por factores disciplinarios, personas que han renunciado, personas que se encuentran incapacitadas por enfermedad, en comisión de estudios o cualquier otro factor, que hayan generado vacancia definitiva o temporal del cargo? Expuso que a la fecha, no ha recibido respuesta por parte de la entidad accionada y, además indicó que las listas de elegibles tienen una vigencia de 2 años, contados a partir de la fecha en que son puestas en conocimiento de sus destinatarios y, al cobrar firmeza el listado en donde la accionante se encuentra incluida, el 15 de julio de 2015, a partir del 14 del mismo mes del 2017, expiraría la misma, lo que conlleva a la pérdida de la oportunidad de ser nombrada en período de prueba.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 26 de mayo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las partes y correr el traslado de rigor. Además solicitó a la accionada le informara si « con anterioridad al día de hoy, le han sido notificadas otras acciones relacionadas con los mismos hechos, a fin de resolver lo pertinente sobre las denominadas “tutelas masivas” […]» Dentro del término de traslado, la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, manifestó que mediante oficio radicado bajo el número « 20173000010971», del 19 de mayo de 2017, la subdirección de talento humano de esa entidad, dio respuesta al derecho de petición presentado por la tutelante, el 11 de abril del mismo año. Consideró que la Fiscalía General de la Nación, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la tutelante, por cuanto la misma, no se encuentra dentro del umbral requerido para el nombramiento en período de prueba para el cargo de Asistente Administrativo I, hoy denominado Asistente I, de la Convocatoria No. 014 de 2008, Grupo 3.

Finalmente agregó que, contrario a lo manifestado por la parte actora, los cargos ofertados para la convocatoria en cita y grupo, fueron en realidad 42, de los cuales ya fueron nombradas 9 personas, en período de prueba, en orden descendente. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 5 de junio de 2017, concedió el amparo deprecado, respecto de ordenarle a la entidad accionada dar respuesta de manera completa a la petición radicada el 11 de abril de los corrientes y, resolvió negarla por improcedente para obtener un nombramiento en provisionalidad, en algún cargo vacante al interior de la enjuiciada.

Expuso el juez colegiado que, efectivamente el 11 de abril de 2017, la accionante radicó derecho de petición ante la entidad tutelada, y advirtió que: dentro del término de traslado, la entidad accionada aportó una respuesta suscrita por Eduardo Charry Gutiérrez, en su calidad de Subdirector de Talento Humano de la misma entidad, en donde si bien transcribe las preguntas descritas en los literales a), b), e), d) Y f) anteriormente referidos, que corresponden a los puntos 1,2, 3,4, Y 6) de la petición presentada por la accionante, no responde la totalidad de las inconformidades planteadas, sino únicamente el número de personas que han sido nombradas en periodo de pruebas, el orden descendente de nombramiento en la respectiva lista de legibles, que corresponden a los puntos 1, 3 y 4 de la petición, por lo que harían falta por responder los puntos 2, 5, 6 y 7 de la misma.

De otra parte, debe decirse que tampoco se observa que la entidad accionada hubiese notificado en debida forma a la accionante el contenido de dicha respuesta. III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 65 a 69 del cuaderno de tutela, exponiendo en síntesis, que yerra el a-quo al inferir que la finalidad de la presente acción, era que se ordenara su nombramiento en provisionalidad alterando la lista de elegibles, cuando lo solicitado es que « si aún no ha llegado mi turno de elegibilidad para ser nombrada en periodo de prueba, se proceda a darle cumplimiento a lo establecido en la ley, en el sentido de que cuando existen listas de elegibles vigentes, es estrictamente obligatorio, si aún no le ha llegado el orden de elegibilidad al concursante y surgen vacantes definitivas o temporales, hacer los nombramientos en provisionalidad de la lista de elegibles» Aunado a lo anterior, aduce que la tutelada, aún no ha dado cumplimiento a la orden impartida de contestarle los puntos 2, 5, 6 y 7 de la petición elevada, por lo que « ante la duda, al no contar con la información fehaciente que permita saber cuántas vacantes han surgido y si había la posibilidad de ser nombrada en provisionalidad, se le debe conceder el derecho a la persona que cuenta con los presupuestos para ser beneficiado con ciertas prerrogativas como es mi caso».

Finalmente y ante la premura por el fenecimiento de las listas de elegibles, solicitó se le aplique el principio de favorabilidad, y en consecuencia se le ordene a la entidad accionada « proceder con mi nombramiento de manera provisional, en una vacante definitiva que se encuentre disponible en cualquier dependencia del territorio nacional, preferiblemente en Bogotá o Cundinamarca».

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario instituido en la Constitución Política de Colombia de 1991, en virtud del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales, con el propósito de obtener la protección efectiva de sus derechos fundamentales, siempre que considere que éstos han sido vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertos específicos eventos, de los particulares.

En el asunto sometido al conocimiento de esta Corporación, se advierte que la señora Margarita Rosa Núñez Gutiérrez, acudió al mecanismo de amparo constitucional, porque considera que la Fiscalía General de la Nación – Comisión de la Carrera Especial, le ha vulnerado sus derechos fundamentales, en la medida en que no la ha nombrado en el cargo de « Asistente Administrativo I, hoy Asistente I», al que aplicó mediante la convocatoria 014 de 2008, pese a que se encuentra incluida en la lista de elegibles como persona idónea para ocupar dicho empleo.

Pues bien, con el fin de determinar si le asiste razón a la accionante en su reproche, lo primero que debe recordarse es que esta Corporación, en pretérita oportunidad, se pronunció con relación a las convocatorias 001 a 015, convocadas por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, para proveer los cargos del área administrativa y financiera de la entidad, mediante sentencia STL10170-2014 del 30 de julio de 2014.

En la referida ocasión, la Corte indicó que los organismos estatales a cargo de dichos procesos de selección habían incurrido en una tardanza injustificada en la conformación de la lista de elegibles y ordenó, a partir de dicho razonamiento, a la Fiscalía General de la Nación, que realizara efectivamente, estudiara y resolviera « lo concerniente al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y definan la conformación del registro definitivo de elegibles en las Convocatorias 001 a 015 de 2008, de acuerdo con su competencia».

Precisado lo anterior, se advierte que la entidad destinataria de la orden anterior, no sólo expidió, en cumplimiento de la misma, los Acuerdos números 0033 y 0039 del 15 de julio de 2015, a través de los cuales publicó la lista de elegibles dentro de las referidas convocatorias, sino que, seguidamente, ha efectuado gradualmente los nombramientos de más de mil aspirantes incluidos en dichas listas, en estricto orden descendente y de acuerdo con una metodología especial, que adoptó para proveer todas las designaciones en un plazo razonable, con absoluta sujeción a los lineamientos previstos por la Corte Constitucional en las sentencias SU-446 de 2011 y SU 070 de 2013.

Ahora bien, en lo que atañe a los nombramientos de los participantes en la convocatoria 014 de 2008, que quedaron seleccionados para ocupar el cargo denominado «Asistente Administrativo I», al que aspiró la aquí accionante, se observa que la entidad ha obrado con la misma diligencia, puesto que, según lo manifestó durante el trámite de la tutela, sin oposición alguna de la parte actora, ha nombrado en período de prueba a 9 personas que ocuparon los primeros lugares de la lista de elegibles, para que desempeñen dichos empleos, sin que le haya llegado aún el turno a la tutelante, quien ocupa el puesto número 79 en el citado registro.

De acuerdo con lo señalado, para esta Corporación es claro que la entidad accionada se encuentra actualmente adelantando todas las etapas finales del concurso de méritos, de conformidad con las normas que rigieron las convocatorias 008 a 015 desde su génesis, de manera que no le es dable al juez constitucional intervenir en la órbita de su competencia para modificar los procedimientos aplicados, so pretexto de tener un mejor criterio con relación a la forma en la que deben efectuarse los nombramientos al interior de la entidad, máxime porque, de hacerlo así, puede afectar, no sólo los derechos fundamentales de los participantes que anteceden al accionante en la lista de elegibles, sino también los de los trabajadores en provisionalidad que se encuentran en situaciones de especial protección, y que están a la espera de que se les brinde el tratamiento ordenado por la Corte Constitucional, en la decisión que fue previamente mencionada.

En este orden de ideas se confirmará el numeral primero del fallo impugnado. Ahora bien, con relación a la orden impartida a la accionada, por el juez constitucional en primera instancia, en el sentido de requerirlo para que procediera a emitir pronunciamiento sobre los puntos «2, 5, 6 y 7», de la petición radicada por la accionante el pasado 11 de abril de 2017, se advierte que a folios 61 a 64, la enjuiciada informa haber dado cumplimiento a la acción de tutela.

Una vez revisada las documentales aportadas, observa esta Corporación que, efectivamente el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, procedió a dar respuesta a las inquietudes de la señora Núñez Gutiérrez, relacionadas con la convocatoria 014/2008 Grupo 3, en los siguientes términos: 2. -Cuáles han sido las situaciones especiales que se han presentado en la lista de elegibles tales como personas fallecidas, quiénes no aceptaron el llamado para ser nombrados, cuántos no han podido ser localizados " Rta/: Las situaciones especiales que se han presentado en la lista de elegibles en cuanto a las revocatorias realizadas se relacionan con la no aceptación del cargo y/o imposibilidad de ubicación del elegible. 5 -Cuántas vacantes nuevas han surgido que, no obstante no haber estado disponibles al momento de la convocatoria, surgieron con posterioridad, por personal que se posesionó, personal que fue retirado del servicio por factores disciplinarios, personas que han renunciado, personas que se encuentran incapacitadas por enfermedad, en comisión de estudios o cualquier otro factor, que haya generado vacancia definitiva o temporal del cargo?" Rta/: Sobre el particular, le informo que la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con la convocatoria N°014/2008 Grupo 3, se encuentra obligada a proveer los Ahora bien, es importante señalar que la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de proveer los cargos 42 cargos ofrecidos en la misma, de conformidad con el orden de elegibilidad establecido en la lista de elegibles.

Ahora bien, es importante señalar que la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de proveer los cargos estrictamente ofertados y no otros, lo que supone proveer exclusivamente el número de plazas ofertadas en cada una de las convocatorias. En este sentido, la Corte Constitucional, en sentencia SU-446 de 2011, es clara y reiterativa en señalar que la lista de elegibles debe ser utilizada sólo para proveer la vacante del empleo específicamente convocado y no otro diferente […] 6. -Solicito igualmente, se me indique si los cargos ofertados en dicha convocatoria, en el grupo 3 de los administrativos 1, respondían solo a Bogotá o eran a nivel nacional.

Rta:/. Frente a su inquietud, le informo que las plazas ofertadas en la Convocatoria 014/2008 Grupo 3, son a nivel nacional, por cuanto los cargos que se proveerán dentro de cada convocatoria se distribuirán dentro de la planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las necesidades propias del servicio. 7. -Con fundamento en lo anterior, solicito de la manera más respetuosa, si mi orden de elegibilidad aún no ha llegado, se proceda a nombrarme en período de prueba en una vacante que exista fuera de la ciudad de Bogotá, especialmente en Cundinamarca o, en su defecto, se proceda a nombrarme en provisionalidad hasta que me llegue mi orden de elegibilidad Rta/: En cuanto a su solicitud de nombramiento en período de prueba, es importante aclararle que, dentro de la Convocatoria N°014/2008, Grupo 3, Usted se encuentra en el puesto N°79 de los 42 cargos ofertados para el empleo de Asistente I, es decir, el puesto que ocupa dentro de la lista de elegibles para la provisión de los empleos objeto del concurso del Área Administrativa y Financiera del año 2008 se encuentra fuera del umbral de cargos a proveer.

Sin embargo, le informo que a la fecha se encuentran aún 33 nombramientos en período de prueba pendientes por realizar. Igualmente se observa que la accionada, le notificó la anterior respuesta a la accionante, a través del correo electrónico « margarge10@yahoo.es», tal y como consta a folio 62 del plenario, por lo que se evidencia que, en el presente asunto, se está frente a lo que la doctrina constitucional ha denominado un «hecho superado», donde cualquier pronunciamiento del juez constitucional carece de sentido por sustracción de materia, y porque en esos eventos desaparece la razón de ser de la tutela, que es la protección inmediata de un derecho constitucional fundamental actualmente amenazado o vulnerado, pues la Sala considera, que la contestación dada por la Fiscalía General de la Nación, colma las exigencias del derecho de petición presentado por la parte actora, sin que necesariamente el pronunciamiento conlleve, una respuesta favorable, pues su objeto, no implica conseguir una determinada resolución. Así las cosas, y al haber cesado la vulneración al derecho fundamental de petición y, sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se revocará el numeral segundo y tercero la decisión impugnada.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar el numeral primero del fallo impugnado. SEGUNDO.- Revocar el numeral segundo y tercero del fallo impugnado TERCERO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14