Radicación n.° 73953 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL10556-2017 Radicación n.° 73953 Acta 26 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA COLOMBIANA (FAC) contra el fallo de 30 de mayo de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de la tutela que en su contra promovió JOSÉ TULIO NEL BENAVIDES PEÑA, la cual se hizo extensiva a la ESCUELA MILITAR DE AVIACIÓN MARCO FIDEL SUÁREZ y a la ESCUELA DE POSGRADOS DE LA FAC.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales «contemplados en los artículos 1, 2, 5, 13, 15, 16, 18, 20, 23, 25, 28, 29, 42, 53, 54, en concordancia con el artículo 122, 123, 209 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, convenios y tratados ratificados por el Congreso de la República y demás concordantes» (sic).
Resaltó que es ingeniero de sistemas y computación de la Universidad Javeriana, con estudios de maestría en sistemas gerenciales de ingeniería de la Universidad ICESI; que «hace 12 años» está vinculado como docente en la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez, en calidad de «OD18», nombrado y posesionado por Resolución 073 y acta de posesión 0153, ambas de 2013 (sic), y que de su actual matrimonio nacieron Juan José Benavides Velasco, de 24 años de edad y cursa «estudios universitarios» en la Universidad Autónoma de Occidente de Cali, y Luciana Benavides Estrada, menor que presenta «sintomatología de cuadro de fiebre por varios días», con quienes reside en la mencionada ciudad.
Destacó que ha realizado «diferentes aportes académicos (…) con miras a la acreditación del programa», lo que va más allá «de lo que le exige la norma» y, pese a ello, no ha recibido el reconocimiento correspondiente, sino que, por el contrario, el Teniente Coronel Oscar Mauricio Gómez Muñoz ha efectuado en su contra «tratos humillantes y denigrantes, enfatizando el salario que reciben los empleados por parte de la Fuerza Aérea y manifestando, que, si no están contentos que las puertas estaban abiertas para poder irse de la institución», además de «entradas sorpresivas al programa de ingeniería informática con manifestaciones verbales ultrajantes en contra del programa», y una «respuesta desobligante» que aquel le otorgó por el mero hecho de exigir el pago de viáticos originados en un evento en Argentina, que le tocó sufragar.
Que en tal virtud y en atención a lo señalado en la L. 1010/06, en octubre de 2016 reportó tales conductas ante el Coronel Subdirector de la Escuela Militar de Aviación, como superior jerárquico, sobre lo cual a la fecha no ha recibido pronunciamiento claro y objetivo, y desconoce el estado de la investigación; empero, en febrero de 2017 sí se abrió investigación en su contra y en la de 17 docentes más, que denunciaron al referido Teniente Coronel, y adicionalmente lo notificaron la orden administrativa de personal No. 1-001 del 2 de mayo de 2017, por la cual se dispuso su traslado a la Escuela de Posgrados de la FAC en Bogotá, sin su consentimiento previo ni haberle «advertido de posibles traslados afectando su familia, su actividad económica, social» y especialmente sin tener en cuenta el estado de salud de su menor hija, a más de que, con ello se pretende «confundir y dilatar» el trámite de su solicitud, sobre lo cual, estimó, se configuró un «silencio administrativo».
Anotó que lo anterior fue puesto de presente al Comandante de la Fuerza Aérea y, sin obtener respuesta, el 4 de mayo posterior, el Teniente Coronel Gómez Muñoz le comunicó que «debía entregar el cargo en forma detallada»; que el 8 de ese mes le quitaron los carnets de identificación para ingresar a la Escuela y, al día siguiente, aún esperando el pronunciamiento a su última petición, le impidieron su ingreso a la unidad, «como vil bandido».
Recalcó que de los actos de nombramiento y posesión, no se infiere que pueda ser trasladado «súbitamente sin candidatizar previo acuerdo conmigo» y pasar por alto las citadas circunstancias, lo que en adición quebrantó las garantías de igualdad que le asisten a otros docentes que pudieron ser propuestos para dicho cambio de ciudad; que un traslado implica un procedimiento y «actuaciones logísticas» que la institución le debe facilitar para «mitigar [el] (…) impacto» que genera «buscar pasajes, viáticos, ubicación para pernoctar, una afectación al núcleo familiar (…) y su aspecto económico (…) la entrega de compromisos en las universidades donde es responsable de cátedras» y del cargo que ejerce, lo que amerita un «término prudencial» que aquí no se observó, por lo que considera que la accionada incurre en «persecución laboral».
Por lo anterior, solicitó que «se decreten las medidas cautelares como lo cita el Dto. 2591/91, art. 7», se ordenara la suspensión de la orden administrativa que dispuso su traslado y, en consecuencia, «se me restituya a mi cargo» ejercido con anterioridad, además de que se dispongan «las acciones tendientes a resolver el denunciado acoso laboral».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 18 de mayo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la tutela, vinculó a los atrás descritos, dispuso la notificación, el traslado correspondiente y postergó la decisión de la medida provisional hasta tanto recibiera los informes pertinentes (f. 38 y 39). El accionante adicionó su escrito en torno a una respuesta que recibió el 19 de mayo de los corrientes, por parte del Comandante de la FAC, rad. 20173540096961 del 12 de ese mes, que le concedió plazo hasta el 23 de mayo para presentarse en Bogotá. A tal escrito le reprocha que haya puntualizado que las normas que regulan la jornada laboral del personal civil adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, son los Dtos. 1042 de 1978 y 1792 de 2000, pues aclaró que el director de la Escuela Militar de Aviación tiene la facultad de acordar con el cuerpo de docentes el horario laboral, y mencionó otras preceptivas que, en su criterio, gobiernan el aspecto mencionado, y que del contenido de la contestación se evidencia la intención de proteger al acusado, pues se concluyó que no habían conductas de acoso laboral, para lo cual se destacó una reunión de docentes realizada el 20 de enero de 2017, que «no reúne los requisitos», y se precisa que la queja fue archivada, pero dicho acto, si es que se expidió, no ha sido notificado ni motivado.
Subrayó la incoherencia en la que se incurre al decir que hay deficiencia de docentes y, pese a ello, lo trasladaron a Bogotá, a una dependencia ajena a su especialidad (ingeniería aeroespacial), y que si bien el art. 53 del Dto. 1792/00 señala que «el empleado está obligado a cumplir los traslados en forma definitiva», también estipula en el art. 11 que «no podrá generar desmejoramiento de las condiciones laborales del titular del cargo».
Por otro lado, agregó una pretensión tendiente a que se repusiera la referida contestación, debido a la condición de salud de su primogénita, a más de que actualmente trabaja en otras universidades para incrementar sus ingresos, pues su esposa está cesante; que no le han suministrado viáticos para el traslado y que la FAC no le ha resuelto una petición de pago de subsidio familiar (f. 49 a 53, y 77).
El Tribunal, por auto del 22 de mayo de 2017, entendió lo anterior como un recurso de reposición contra el que pospuso la decisión de la medida provisional, por lo que emprendió su estudio y la concedió en el sentido de suspender la orden de traslado, hasta que se decidiera la tutela, y puso en conocimiento los escritos precitados (f. 80 y 81).
El 24 siguiente el actor formuló incidente de desacato, dado que el 23 de mayo se presentó a trabajar y le reprocharon el incumplimiento de la orden de traslado, cunado esta fue suspendida (f. 92 a 94). La Fuerza Aérea Colombiana – General Comandante, refirió que la orden administrativa de personal que se critica, fue emitida en virtud del art. 53 del Dto. 1792/00 –cuyo contenido exacto tenía el art. 23 del Dto. 1214/90, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional (C-356/94) – y por la facultad delegada por el Ministerio de Defensa Nacional a través de Resolución 0015 del 11 de enero de 2002, «por necesidades del servicio».
Recalcó que los trámites administrativos de dicho cambio fueron informados mediante «radio» No. 20173540080691 del 20 de abril, que fue notificado personalmente al actor el 24 de ese mes, es decir «con suficiente anterioridad», en la que se le indicó que debía hacer presencia en la EPFAC el 8 de mayo, y al día siguiente se le comunicó la Orden Administrativa de Personal 1-001, en la cual se publica su traslado; asimismo, por Oficio 20173540096961 del 12 de mayo, se contestó una petición elevada por el actor y se le dio plazo hasta el 23 de ese mes, para presentarse en Bogotá. Bajo esa lógica, consideró que el tiempo concedido debió usarse a efectos de cumplir el acto administrativo emanado de autoridad competente, de suerte que, cuando afirma que no le permitieron el ingreso a la unidad, ello es porque debió hacerlo como visitante, nunca como docente, debido a los efectos de aquella decisión. Informó que por Oficios 2017115008643 del 31 de marzo y 20175950012603 del 11 de mayo de 2017, el director de la EPFAC presentó ante ese comando la necesidad de un docente con estudios de maestría y conocimiento en el área de sistemas, perfil que cumplía Benavides Peña, por lo que el acto está debidamente motivado.
Acotó que la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que, por razón de la naturaleza y las funciones que se cumplen en la estructura del aparato estatal, entidades como la Policía, el Ejército, los entes investigativos y de seguridad, tiene «un mayor grado de discrecionalidad para el ejercicio del ius variandi», siempre que se respete las garantías mínimas que le asisten al trabajador y el derecho objetivo «a conservar las condiciones del empleo», que en este caso se cumplen pues la labor no se va a ejecutar en condiciones «indignas o injustas», dado que no se le privará de su salario y demás prestaciones sociales, y continuará en el mismo grado y desempeñando la función docente, por lo que lo censurado cumple los presupuestos legales que regula a la planta global de la FAC.
En esa medida, sostuvo que «las razones del buen servicio público que tenga la administración, priman sobre las subjetivas que oponga el empleado trasladado, ya que el cumplimiento de las obligaciones del Estado no puede estar condicionado o sometido a los intereses personales de cada uno de sus servidores, pues así, la movilidad geográfica en la función pública serían absolutamente imposible».
En cuanto al trámite de la queja por acoso laboral, dijo que el 12 de octubre de 2016, la jefe del programa de ingeniería informática informó que del 3 al 12 de ese mes, el actor «se ausentó (…) antes de completar la jornada laboral» de 8 horas, lo que afectaba el curso normal de las actividades. Ese mismo día, a través de correo electrónico y fundado en la anterior exigencia, los docentes solicitaron al jefe del Departamento de Desarrollo Humano, la fijación de un comité de convivencia laboral, pero no aportaron documentos o relatos que dieran cuenta del presunto acoso, por lo que en respuesta se recordó que el procedimiento a seguir era el dispuesto en la Resolución No. 813 de 2015; que el 7 de diciembre de 2016, el accionante y otros docentes instauraron la mencionada denuncia; que en cumplimiento a lo reglado, los citó a una reunión celebrada el 20 de enero de 2017, a la que asistió el actor con su apoderado, solo que no firmó el acta ni la lista de asistencia, sin embargo, su presencia se prueba con el archivo digital de la diligencia, que dio cuenta de que el supuesto acoso se funda en la exigencia del denunciado en punto a cumplir el horario de trabajo, por lo que en decisión del 28 de febrero de 2017 se estimó el rechazo de la petición, de conformidad con lo señalado en la L. 836/03, y enfatizó que el cumplimiento de la jornada de trabajo es un deber de todo funcionario, según lo consagrado en la L. 734/03.
Subrayó que, en torno a ello, la Procuraduría General de la Nación, por Oficio DCC-0416 del 19 de enero de 2017, remitió a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Escuela Militar de Aviación, una queja sobre el presunto incumplimiento de la jornada laboral por parte de funcionarios del Grupo Académico, que a su vez fue remitida a la OCID del Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de que se determinara la existencia de la falta disciplinaria, pero aclaró que esto no tiene nada que ver con el traslado, que se funda exclusivamente en la necesidad del servicio.
Finalmente, estimó que la afectación a la salud de la hija del actor es transitoria y no obedece a una situación grave que justifique su permanencia en Cali, además de que puede recibir la atención pertinente (f. 101 a 120). Mediante sentencia de 30 de mayo de 2017, el Tribunal concedió el amparo pues estimó que la demandada no cumplió los presupuestos señalados por la Corte Constitucional para que un traslado se ajuste a la ley, por las siguientes razones: 1.
No se consideraron las circunstancias especiales del tutelante, tales como, su familia, su hija menor de edad, la enfermedad que en ese momento padecía la menor; los compromisos laborales que tenía el tutelante en la ciudad de Cali; ni siquiera se le reconocieron los mínimos recursos económicos para el traslado a la ciudad de Bogotá, tales como, transporte, residencia dónde vivir, viáticos, etc. 2.
En el evento en que se diga que sí se consideraron las circunstancias especiales del tutelante, la Sala no comparte tales argumentos por lo siguiente: frente a la enfermedad de la menor hija del tutelante, responda la FAC que no es una “situación grave” y, que, ella cuenta con los servicios “en cualquier unidad” en la que el tutelante preste sus servicios; y en cuanto a la unidad familiar, la FAC responde que no se vulnera con el traslado por cuanto el tutelante tiene vacaciones, semana santa, domingos y feriados, etc.; argumento que tampoco se comparte. 3. tampoco se justificaron las necesidades del servicio, en virtud a que, la FAC ha debido mostrar, por lo menos, en esta acción de tutela que “requiere fortalecer los programas de maestría”; que no cuenta en la ciudad de Bogotá “con personal de planta docente con el perfil y las características requeridas”; la relación de causalidad entre el perfil del tutelante y el perfil de la persona que se requiere en la ciudad de Bogotá (…).
En términos llanos, no hay pruebas en el expediente [de] que la orden del traslado del tutelante sea por necesidades del servicio; y, por lo tanto, se han vulnerado por la accionada el derecho al debido proceso, la unidad familiar, el trabajo, la vida digna. Aseveró que si bien el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se trataba de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ante «el traslado inminente y sin justificación», y al respecto añadió que se pasó por alto que la cónyuge del actor estaba sin trabajo, «el tiempo que se le dio para su presentación en la ciudad de Bogotá fue precario para que el accionante programara su traslado», por manera que, levantó la medida cautelar y ordenó a la FAC, por medio del Comandante General del Aire, a que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, «deje sin efecto la orden administrativa de personal 1-001 del 2 de mayo de 2017, proferida por la Fuerza Aérea Colombiana, mediante la cual se ordena el traslado del accionante a la Escuela de Postgrados de la Fuerza Aérea de la ciudad de Bogotá y, permita que el accionante siga trabajando en la ciudad de Cali, solo por las razones invocadas en esta sentencia» (f. 174 a 186).
III. IMPUGNACIÓN La FAC reiteró lo expuesto, con énfasis en que la enfermedad de la hija del actor «puede corresponder a una virosis leve que no afecte su salud a mediano o largo plazo», pues no está probado que estuviese en tratamiento hace varios meses, además de que puede solicitar el traslado a una de las clínicas de Bogotá. En lo que hace a que el actor tiene otros compromisos académicos en Cali, resaltó que también tiene deberes y obligaciones con la Institución Castrense que eran conocidas al momento de la posesión, por lo que «la necesidad de cumplir con otras atenciones laborales no debe ser argumento válido para no acatar un traslado o la jornada laboral establecida», de allí que tal argumento le imponga una restricción a las potestades de las Fuerzas Militares, que se rigen por un marco de regulación especial, el cual destacó. También repitió sus argumentos en punto a la motivación del traslado, que se enmarcan en un plan estratégico satelital que promueve el sector Defensa y que llevó a la Jefatura de Educación Aeronáutica a «designar a su servicio, a un profesional en el área de sistemas o áreas afines».
Agregó que a cada funcionario que «se reubica en un lugar fuera de la guarnición donde se hallaba», se le paga una prima de instalación, equivalente a un salario básico, circunstancia que conocía el promotor, e iteró que al actor se le informó previamente el traslado, según se infiere del acta de 9 de mayo de 2017 (f. 197 a 205). IV. CONSIDERACIONES En el presente asunto, el escrito inicial planteó dos problemáticas claramente diferenciables.
La primera de ellas tiene que ver con un supuesto acoso laboral en el que ha incurrido la FAC a través del Teniente Coronel Oscar Mauricio Gómez Muñoz, sobre lo cual el accionante destacó haber presentado la denuncia respectiva junto a otros docentes, trámite que reprochó en la medida que, presuntamente, al momento de presentarse la tutela no había habido pronunciamiento al respecto, y que aun cuando la accionada hizo referencia a la decisión de 28 de febrero de 2017, que rechazó la anunciada queja por hallarla infundada (f. 153 a 163), el promotor aseguró que esa decisión no le fue notificada.
Lo segundo, está relacionado con el procedimiento de traslado que realizó la FAC, respecto del cual, aduce el actor y así lo estimó el Tribunal, no se respetaron las reglas que ha creado la jurisprudencia constitucional en torno a este tipo de trámites, especialmente porque no se tuvieron en cuenta particularidades como i) el desempleo de la esposa del actor, ii) la condición de salud de su hija menor, iii) que tenía otros compromisos profesionales, adicionales a lo que está obligado con la FAC, iv) que no se demostró la necesidad del servicio como fundamento del traslado, v) no se reconocieron los recursos económicos para cumplir la decisión administrativa y vi) que la orden fue intempestiva.
Sin embargo, el Tribunal no hizo mención alguna a lo atinente al presunto acoso laboral, y sumado a que el accionante guardó completo mutismo frente a la sentencia objeto de análisis, la Corte se pronunciará, por tanto, únicamente en lo relativo al procedimiento de traslado, por ser la materia en que se concentró la impugnación de la FAC.
Pues bien, esta Corte ha tenido oportunidad de definir las características que definen estos procesos de traslados y cambios de condiciones laborales, lo que ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado–, conforme al cual es posible variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, esto último por cuanto es imperioso evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.
En lo que puntualmente concierne a las Fuerzas Militares, resulta útil traer a cuento la decisión STL7973-2017, que en un asunto similar, solo que se trataba de un traslado al interior de la Armada Nacional, la Corte expuso: En el asunto, es claro que la Armada Nacional goza de una amplia discrecionalidad para trasladar los oficiales y suboficiales de una unidad o dependencia militar a otra, según las necesidades del servicio[footnoteRef:1], además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte paladinamente que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital. [1: Decreto 1790 de 2000, artículos 4 y 82.] En ese orden, se ha estimado que es posible dispensar el amparo cuando: i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia; y (iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido, circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del proceso.
Lo anterior blinda el referido criterio jurídico, según el cual, aun cuando el Sector Defensa cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de las condiciones de empleo en el legítimo ejercicio del ius variandi, también es cierto que tal potestad no es absoluta y, en ese contexto, se impone considerar «la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar» (CSJ STL7939-2017).
Con todo, debe destacarse que la regla general es la improcedencia de la tutela, puesto que en estos asuntos, los interesados cuentan con las acciones pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde despliega su competencia el juez natural designado para resolver este tipo de conflictos. Así pues, la procedencia excepcional del amparo está sujeta a la acreditación de las circunstancias que impliquen concluir la arbitrariedad en el procedimiento de traslado, según los presupuestos atrás reproducidos, al punto de que sea diáfana la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del empleado o de su núcleo familiar, pues lo contrario sería una intromisión ilegítima del juez constitucional en la órbita de la autoridad competente.
Revisada la documental obrante, la Corte concluye que la FAC no quebrantó las garantías superiores del empleado público, por lo siguiente: En el expediente obra prueba suficiente para concluir que el traslado del actor a la Escuela de Posgrados de la FAC, fue motivado en la necesidad del servicio. En efecto, a folio 164 se observa que el 31 de marzo de 2017, dicha dependencia, a través de su director, requirió al Brigadier General – Jefe Educación Aeronáutica, «se estudie la posibilidad de designar para la Escuela de Postgrados FAC, un orientador de defensa profesional en el área de sistemas o afines», es decir, la especialidad de José Tulio Nel Benavides Peña, «con el fin de fortalecer los procesos de recursos educativos en la Sección Edumática, teniendo en cuenta que se encuentran en desarrollo las actividades relacionadas con la renovación de los registros calificados de los programas posgraduales ofertados por esta Escuela».
El 24 de abril siguiente, según se aprecia a folio 167, se le notificó al actor el radiograma 20173540080691 del 20 de abril anterior, «mediante el cual el señor Brigadier General Jefe Desarrollo Humano FAC siguiendo instrucciones del señor General COFAC informa a esta Unidad que “se iniciaron trámites administrativos de traslado del señor OD18 José Tulio Nel Benavides Peña de EMAVI hacia EPFAC y que será publicado en OAP 1-005 del 01-MAY-2017, el funcionario hará presentación EPFAC el día 08-MAY-2017 una vez notificado acto administrativo».
De allí se evidencia que la FAC, con 14 días de anticipación, le informó al actor el inicio de los trámites administrativos del traslado ordenado, indicándole la fecha en que debía hacer presencia en la EPFAC, por lo que de ninguna manera es dable decir que el traslado fue intempestivo. Ahora bien, en cuanto a la comunicación de las razones que motivaron esa decisión, en primer lugar hay que resaltar que no obra prueba de que el actor hubiese cuestionado inmediatamente la orden del traslado, lo que era cardinal teniendo en cuenta la perentoriedad del caso; en efecto, fue hasta el 2 de mayo siguiente que presentó petición por medio de la cual manifestó no aceptar la determinación y, para ello, destacó i) el tiempo que tenía en la institución, sin queja a su desempeño laboral, ii) que la denuncia por acoso laboral no había sido resuelta de fondo y, contrario a ello, «el ambiente laboral se ha tornado pesado»; iii) consideró sorpresiva la notificación de un traslado que nunca solicitó y que no era de su interés, y reprochó que lo postularan «sin consultar su nombre, su condición familiar, económica, laboral, personal y demás», pues en su criterio, la orden afectaba «el conformado núcleo familiar» y su debido proceso, esto último por cuanto no le informaron «las circunstancias de tiempo de modo y lugar que motivaron esta individualizada y unilateral decisión».
Para esta Sala de la Corte, resultaba predominante la inmediatez que debió caracterizar a la oposición del traslado, pues el silencio guardado implicaba, en el contexto del caso, la continuación de las diligencias administrativas de tal decisión, pues no puede perderse de vista que la entidad actuaba fundada en la discrecionalidad apuntada atrás; en efecto, así se advierte en la solicitud de entrega del cargo, de fecha 4 de mayo de 2017, en la que además requirieron la elaboración de varios informes previos a la presentación en la EPFAC (f. 30).
Y a pesar de que la fecha inicial seleccionada fue el 8 de mayo, no puede pasar desapercibido que, en todo caso, la FAC en garantía del derecho fundamental de petición, previamente a cumplir su determinación contestó el requerimiento del promotor mediante oficio 20173540096961 del 12 de mayo, notificado el 19 de ese mes (f. 60), en el que le recordó que «La comunicación del traslado al peticionario se realizó por parte de la Escuela Militar de Aviación, a través de acta de fecha 9-05-17», suscrita por Benavides Peña, «por lo que el Comando le concede hasta el 23 de mayo de 2017, a las 7:00 AM para realizar su presentación por traslado en la Escuela de Postgrados de la Fuerza Aérea», y enseguida, le aclaró las razones que motivaban dicho cambio, y que vale destacar, son las mismas que cimentaron el informe rendido y enviado por el Director de la EPFAC al Comandante de la FAC, para ampliar la justificación y necesidad de «contar con un docente con estudios de maestría y conocimientos en el área de sistemas, informática y telecomunicaciones» (f. 65).
Fueron las siguientes: […] me permito aclarar que el mismo se ordenó debido a las necesidades institucionales que se presentan en la Escuela de Posgrados de la Fuerza Aérea con sede en Bogotá, ya que actualmente dicha Unidad requiere fortalecer los programas de maestría existentes, así como contribuir a diseñar y estructurar el programa de Maestría Aeroespacial en el cual se deben desarrollar módulos con énfasis en telecomunicaciones e informática; así mismo, se está implementando dentro de sus programas académicos un componente virtual, pilar fundamental para el desarrollo de la oferta académica en los procesos de Edumática.
Por otra parte, se requiere asesorar los trabajos de investigación de las maestrías ya que va en aumento la presentación de proyectos afines con el área de sistemas y que requiere de la asesoría permanente de un experto en el tema. Así mismo, es imperante resaltar las necesidades apremiantes manifestadas por la Escuela de Posgrados FAC, debido a que dicha Unidad no cuenta con personal de planta docente con el perfil y características requeridas, lo que conllevó a un análisis detallado de las hojas de vida y desempeño académico de los docentes, concluyendo en el traslado ya mencionado por parte de este comando de Fuerza con novedad 08 de mayo de 2017 (f. 61 y 62)[footnoteRef:2]. [2: En este punto es menester precisar que, a pesar de que la tutela se presentó el 17 de mayo de 2017 (f. 37), los hechos acontecidos con posterioridad y traídos por el actor en el escrito militante a folio 49 a 53, fueron puestos en conocimiento de las accionadas en el auto de 22 de mayo (f. 80 y 81), por lo que tales circunstancias deben ser analizadas en el juicio constitucional, dado que no constituyen hechos nuevos. ] Hasta aquí es posible concluir que la FAC no incurrió en un proceder arbitrario o intempestivo en el procedimiento de traslado; por el contrario, es dable colegir que la fecha de presentación inicial en la que el actor debía estar en Bogotá, quedó postergada debido a que se consideró pertinente informarle las razones que sustentaban el traslado ordenado; y no es admisible afirmar que fue intempestiva la fecha precisada en el oficio 20173540096961, notificado el 19 de mayo, pues la apreciación de los elementos de juicio debe girar en torno a las circunstancias que definieron al escenario fáctico constitucional, y su valoración indica que no es abusivo que la FAC hubiese insistido en que el trabajador debía presentarse en Bogotá, con mayor urgencia, el 23 de mayo de 2017, partiendo de que en principio se le brindó un amplio término (14 días) y que la fecha primigenia era del 8 de mayo.
Igualmente, urge puntualizar que en el derecho de petición no se advirtieron las condiciones de salud que tiene la hija menor de Benavides Peña, ni que su esposa estaba desempleada; empero, de todas maneras, al revisar la historia clínica obrante a folios 31 a 36, lo primero que salta a la vista es que todas las atenciones médicas datan con posterioridad al 24 de abril, que se recuerda, fue el momento en que se notificó el inicio de los trámites administrativos de traslado, por lo que mal podría endilgársele a la entidad no haber tenido en cuenta esa situación, pues no aparece probado que la conociera.
En dicho historial médico, se precisa que la menor, «desde ayer tiene fiebre decaída inapetencia congestión nasal tos ocasional. Madre amigdalitis. Estuvo con prima con gripa», para lo cual le recomendaron «Dólex 0 + 1CC cada 6 horas». Los demás cuadros médicos refieren «fiebre y tos desde hace 6 días [contados desde el 10 de mayo] (…) Se decide dejar en observación, toma de paraclínicos se debe descartar foco infeccioso.
(…) congestión nasal, no vómito, no diarrea, recibe vía oral en poca cantidad, orina normal de hace una semana, tiene hemograma con linfocitos, PCR negativa», y se considera que «por duración de fiebre tomar VSR influenza parcial de orina. Observar tolerancia a vía oral». Esta Sala de la Corte recuerda que el presupuesto adoctrinado por la jurisprudencia para la viabilidad de la intervención constitucional, refiere que el traslado afecte «la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido » (subrayas afuera).
Así las cosas, como la ciudad de destino es Bogotá, fluye evidente que es un lugar donde claramente se encontrará la atención médica especializada para sobrellevar la circunstancia de salud que tiene la menor; además, aun cuando la epicrisis apunta que se considera dejarla en observación, ello bien puede continuarse en esta ciudad, a más de que el traslado no implica la interrupción de un tratamiento, ni se encuentra acreditado que el profesional tratante haya advertido que esa particularidad traerá consecuencias negativas a la salud de la paciente.
Resta por decir que el presunto desempleo de la cónyuge del actor, no parece ser, en modo alguno, un obstáculo para acatar el traslado, pues todo lo contrario, ello evidencia que no existiría una ruptura familiar en la medida que no está acredita la razón que a aquella le impide el cambio de ciudad. Por otro lado, no se demostró que las condiciones laborales variaran a tal punto que se configura una violación a la dignidad del trabajador, pues la labor que ejercerá es afín a su especialidad docente y académica, y tampoco se vislumbra una disminución en el salario y prestaciones sociales.
En lo que concierne a que no se suministraron los viáticos para compra de tiquetes y demás gastos de alojamiento y manutención en los que eventualmente incurra el empleado al trasladarse a Bogotá, la accionada manifestó que en tales casos, el empleado se hace acreedor de una prima de instalación, con lo cual se observa salvaguardada esa carga económica.
Finalmente, el hecho de que el actor tenga otros compromisos laborales con instituciones educativas, no puede ser excusa válida para desacatar una orden de traslado emanada de autoridad competente y, sobre todo, en razón a la necesidad del servicio en el Sector Defensa, pues sin duda, esta función pública prevalece sobre los de orden particular.
En esas condiciones, se impone concluir que el Tribunal se equivocó al conceder el amparo otorgado, por lo que procede revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar la tutela pretendida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, de conformidad con las motivaciones expuestas en procedencia. En su lugar, NEGAR la tutela impetrada, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21