República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67403 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL10522-2016 Radicación n° 67403 Acta No. 27 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LUIS FERNANDO QUINTERO DURANGO, actuando en calidad de agente oficioso de ANA LUCÍA GIRALDO GÓMEZ y GABRIEL ANTONIO GIRALDO GIRALDO, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 14 de junio de 2016, dentro de la acción de tutela que promovieron contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, la DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO, la SECRETARIA GENERAL DE LA COORDINACIÓN GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA y la DIRECTORA ADMINISTRATIVA – MINISTERIO DE DEFENSA-.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes exponen que el S.P. Gabriel Ángel Giraldo Giraldo, ingresó a prestar el servicio militar en el año 1993 y posteriormente como soldado voluntario o profesional hasta el año 1999 en el Batallón de Caballería Pedro Nel Ospina. Que el 12 de noviembre de 1999 se declaró la muerte presunta por desaparecimiento del señor Giraldo Giraldo, por el Juzgado Segundo de Familia de Medellín sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, quedando así dentro de los presupuestos del Decreto Ley 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, para reconocer la pensión de sobreviviente a sus beneficiarios, estando en el mismo rango que por ley se reconoce como muerte en combate, para los respectivos pagos y liquidaciones prestacionales de regímenes especiales y de prestaciones sociales debidamente indexadas, que deben liquidarse conforme al ascenso póstumo que tiene lugar como Cabo Segundo del Ejército según el Decreto 2728 de 1968, conceptos que hasta la fecha no les han sido cancelados.

Que son adultos mayores, de la tercera edad que dependían económicamente y tenían como único medio de subsistencia la manutención que les brindaba su hijo fallecido, dado que su condición no les permitía laborar, ni realizar actividades que les generen ingresos económicos, además estaban como beneficiarios en la EPS Sanidad Militar; que desde el deceso de su hijo viven de la caridad de algunas personas porque pese a que tienen otros tres hijos, estos solo ven por su propios hogares y necesidades, por lo que el reconocimiento de la pensión solicitada es una forma de menguar el sufrimiento ocasionado.

Que el día 28 de octubre de 2015, enviaron por correo certificado la petición ante el Ministerio de Defensa Nacional, sobre el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y demás conceptos; que mediante Resolución No. 069 del 8 de enero de 2016, emitida por dicha entidad, se negó la pensión, la cual fue recibida por los accionantes el 28 de enero del mismo año; que interpusieron recurso de reposición, pero el Ministerio de Defensa expidió Resolución No. 1240 del 18 de marzo de 2016, donde rechazó por extemporáneo el recurso.

Que a través de la Resolución No. 39445 del 14 de septiembre de 2004 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército se reconoció y ordenó pagar la compensación por muerte del soldado voluntario, resolución que nunca les fue notificada. Por lo anterior, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil en conexidad con la dignidad humana, a la vida digna del adulto mayor de la tercera edad, a la igualdad y al debido proceso, y en consecuencia pidieron «i) El reconocimiento y pago de la prestación vitalicia de pensión de sobrevivientes y seguridad social con su correspondiente retroactivo pensional indexado y la inclusión en nómina de los accionantes como beneficiarios de su hijo fallecido, soldado profesional; ii) Reconocer y ordenar el ascenso póstumo a Cabo Segundo del Ejército Nacional a que tiene derecho por el deceso del soldado voluntario conforme el Decreto 2728 de 1968; iii) Ordenar en acto administrativo el pago de todos los conceptos prestacionales como primas, cesantías y demás conceptos prestacionales especiales indexados, como Cabo Segundo concedidas por ley, dentro de la relación laboral que existió entre el causante con las Fuerzas Armadas, (…)», y subsidiariamente solicitaron: «i) Conceder por medio de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con su respectiva indexación a los accionantes, la indemnización y costas conforme al Decreto 2591 de 1991; ii) Tutelar como mecanismo transitorio los derechos invocados para el cobro de todos los conceptos de la liquidación en las prestaciones sociales y/o pensionales, concediendo extra y ultra petita los derechos que tengan como beneficiarios, los derechos irrenunciables pensionales adquiridos y iii) Ordenar en caso de que se crea conveniente, a quien corresponda, realizar el correspondiente proceso disciplinario y sancionatorio a que haya lugar, por la omisión y dilación injustificada del funcionario público que no cumple las funciones precisas del cargo».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 1° de junio de 2016, el Tribunal Superior de Medellín avocó el conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas para que hicieran uso del derecho de defensa. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares manifestó que se evidencia falta de legitimación en la causa por pasiva, conforme al Acuerdo No. 008 de 2002, artículo 3, artículo 5° ibídem, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 04 del 8 de junio de 2005, dado que el objeto de dicho establecimiento es reconocer y pagar asignación de retiro a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares, agregó que en el caso concreto, «la tutela no está llamada a prosperar, por ser improcedente porque esta opera cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, para lo cual es necesario que se genere un perjuicio irremediable (…)».

La Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales pidió negar por improcedente la acción de tutela e indicó que «los actos administrativos, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del C.P.A.C.A. gozan de presunción de legalidad y contra estos por regla general es improcedente la acción de tutela», y destacó que en cuanto al marco normativo de la pensión solicitada, «el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968, no establece reconocimiento y pago por pensión por muerte en favor de beneficiarios, con ocasión del fallecimiento de un soldado o grumete.

Respecto a la aplicación de la Ley 447 de 1998 es únicamente para los soldados regulares fallecidos en combate y el Decreto 1211 de 1990, se aplica a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional manifestó que en las oficinas del Ejército Nacional en el año 2016 no se ha radicado el derecho de petición suscrito, máxime si ya se le brindó respuesta por parte del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa.

Afirma que la Dirección expidió Resolución No. 39445 de 14 de septiembre de 2004, en virtud de la cual «reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales a los beneficiarios del Soldado Voluntario Gabriel Ángel Giraldo Giraldo, en la suma de $12.144.288 por los siguientes conceptos, bonificación por valor de $1.582.392 y compensación por muerte en la suma de $10.561.896, de acuerdo al Decreto 2728 de 1968; dineros que fueron pagados en partes iguales a los accionantes.

Anexó certificación de pago realizado por conducto del Banco de Occidente y citación de notificación, (…)», como se aprecia a folios 128 a 144. Finalmente, adujo que era inviable el pago doble de cesantías que pretenden los accionantes, toda vez que «el Decreto 2728 de 1968 no lo contempló para el personal de soldados cuando la muerte se produce simplemente en la actividad» y que como la Dirección ya había reconocido las prestaciones sociales no se transgredió derecho fundamental alguno. Por sentencia del 14 de junio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo constitucional pretendido, al considerar que «se escapa de la esfera del juez constitucional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los accionantes, porque, si bien hacen parte de las personas de la tercera edad y carecen de los recursos que les proveía su hijo, el soldado Gabriel Ángel Giraldo, lo cierto es que no existe prueba determinante de su fallecimiento en acto de servicio o combate»; asimismo, resaltó que «es al juez natural al que debe acudirse para obtener la declaratoria de un ascenso póstumo, y como quedó acreditado según la copia de Resolución No. 39445 del 14 de septiembre de 2004, a los accionantes se les canceló las prestaciones sociales (bonificación y compensación por muerte), por la suma de $12.144.288, valor este que fue reconocido en un 50% para cada uno de los (…) padres.

Razón por la cual no se deduce la existencia de otra suma de dinero para reconocer», además de que tampoco se cumplió con el principio de la inmediatez, dado que desde el fallecimiento de su hijo, ocurrido en 1999, e inclusive desde el momento del reconocimiento de las prestaciones sociales antes mencionadas, es decir la realizada en el año 2004 ha transcurrido más del plazo de tiempo razonable para la interposición del amparo.

III. LA IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron y reiteraron lo dicho en su escrito inicial, y destacaron que las autoridades accionadas «siguen dilatando y negando la solicitud objeto de la tutela que es la pensión de sobrevivientes» a la que tienen derecho. IV. CONSIDERACIONES Obra en la documental aportada, copia de la Resolución No. 0069 del 8 de enero de 2016, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional –Secretaria General-, que negó el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso del soldado voluntario del Ejército Nacional Gabriel Ángel Giraldo Giraldo, a favor de sus padres, toda vez que el Decreto 2728 de 1968, no contemplaba dicho beneficio (folios 58 a 60).

De igual forma, se allegó copia de la Resolución No. 1240 del 18 de marzo de 2016, por la cual se rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 069 del 8 de enero del presente año (folios 62 a 64). En ese orden de ideas, las pretensiones de los accionantes no pueden recibir el amparo del juez de tutela, pues ello implicaría, necesariamente, pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó la pensión de sobrevivientes y se rechazó por extemporáneo el recurso de reposición instaurado por los actores, lo cual no es dable en sede de tutela en consideración a su naturaleza residual y subsidiaria.

No es el juez de tutela a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad judicial llamada a pronunciarse sobre un asunto que sin lugar a dudas envuelve un conflicto jurídico, para lo cual, ciertamente tienen los interesados a su alcance la posibilidad de instaurar las acciones legales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que son las idóneas para ventilar sus inconformidades en el escenario natural para ello; de modo que el debate en torno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, deberá suscitarse por el procedimiento legal pertinente.

Así las cosas, al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de amparo cuando los tutelantes cuentan con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial. Finalmente, si la acción de amparo se presenta para evitar un perjuicio irremediable, cabe precisar que con la prueba allegada la parte accionante no logra demostrarlo, pues nada dice en forma clara, precisa y concreta en relación con la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría de no admitirse con urgencia la protección temporal, ya que como se sabe, dicho perjuicio se genera porque se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, porque el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, porque las medidas que se requieren para conjurar dicho perjuicio sean urgentes, y finalmente, porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar los derechos fundamentales invocados.

De acuerdo con lo anterior, se impone la confirmación de la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3