CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 67751 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL10511-2016 Radicación n. ° 67751 Acta 27 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por WILSON HERNANDO BULLA GODOY contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de junio de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El actor promovió amparo constitucional por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso y a la vida digna. Expuso que se vinculó como soldado bachiller al Ejército en el año 2009 y posteriormente como profesional hasta el año 2016; que durante su permanencia en la institución militar sufrió maltrato psicológico de sus compañeros por lo que recibió incapacidades y estuvo en tratamiento farmacéutico; adujo que en el tiempo que estuvo en Montería contrajo leishmaniasis con secuelas; que en Junta médica laboral 76777 de 7 de abril de 2015 le fue dictaminado trastorno de adaptación y se dispuso su retiro del servicio mediante orden administrativa de personal 1120 de 18 de febrero de 2016, la cual se le notificó el 15 de marzo siguiente.

Por lo anterior solicitó la tutela de sus derechos fundamentales y como consecuencia se ordene «transitoriamente» su reincorporación como soldado profesional o en otro de igual o superior categoría, «la suspensión parcial del Acto Administrativo de Retiro», se declare que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio y se dé cumplimiento al precedente jurisprudencial.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 20 de junio de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento de la acción, negó la medida provisional y ordenó notificar a los accionados. La accionada no se pronunció. Mediante fallo del 27 de junio de 2016 negó el amparo con base en que el actor cuenta con la acción de nulidad contra el acto administrativo que ordenó su desvinculación sin que hubiera acreditado la existencia de un perjuicio irremediable; con respecto al derecho fundamental al debido proceso estimó que no se quebrantó en la medida que «no se acreditó que el accionante no hubiera tenido oportunidad de conocer de la actuación y/o de las imputaciones formuladas en su contra; tampoco se evidencia que no hubiese podido defenderse, recurrir en definitiva, acudir ante el contencioso administrativo para controvertir ante el juez natural las decisiones que a su juicio incumplían la ley».

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó pues consideró que no se tuvo en cuenta que pretende el reintegro porque fue retirado del servicio por pérdida de capacidad laboral sin tener en cuenta la estabilidad laboral reforzada prevista en la Ley 367 de 1997, el bloque de constitucionalidad y la fuerza vinculante de «la sentencia hito 503 de 2010»; que el 15 de junio de 2016, radicó ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud de conciliación para cumplir con el requisito de procedibilidad y acudir a la justicia ordinaria que no pretende suplantar con esta acción; que es sujeto de especial protección constitucional por razón de su pérdida de capacidad psicofísica y se encuentra en condición de debilidad manifiesta, requiere apoyo y flexibilización de las normas aplicables para no ser discriminado; su reintegro puede ser aprovechado por la institución en otras áreas no relacionadas con la actividad física militar, como administrativa y de enseñanza; invoca sentencias proferidas por esta Sala «en las que ha ordenado la reincorporación a pesar de que no existe concepto de reubicación con fundamento en la protección de los derechos fundamentales de los actores»; con base en lo anterior solicita revocar el fallo impugnado.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede acudir ante las autoridades judiciales para que se le salvaguarden los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de los particulares.

No hay duda que esta vía sólo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el sub lite el accionante encamina su pretensión a que se ordene transitoriamente su reincorporación al cargo de soldado profesional porque fue retirado sin tener en cuenta su especial condición por la que se le dictaminó una disminución de capacidad psicofísica.

Esta Sala en sentencia de tutela CSJ STL4382-2016, 6 abr. 2016, Rad. 65295, en un caso donde se debatía una situación que guarda correspondencia con la aquí planteada, consideró: Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos un acto administrativo, como aquel mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues ante las inconformidades que de éste se deriven, el petente tiene a su alcance las acciones previstas por el legislador en el C.P.A. y de lo C.A., mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.

Es así que, pese a contar el convocante con mecanismos defensivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se dispuso su retiro del servicio activo, no ha hecho uso de los mismos; de manera que no puede acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa, con lo cual, la orden de reintegro que solicita el tutelante es improcedente, máxime cuando conforme se desprende del Acta de la Junta Medica Laboral que data de 30 de marzo de 2015, el accionante fue considerado «NO APTO para actividad militar, no se recomienda reubicación laboral».

(Folios 5 y 6, C. 1) Esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema en cuestión, en sentencia STL14309-2014 (rad. 56267), en donde se señaló: (…)Sobre el particular, considera la Sala, que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro que se reclaman en el escrito de acción es asunto que en manera alguna sea de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y se proceda a su reintegro, ya que éste cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.

Debe tenerse en cuenta además que ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de aptitud para actividad militar, tal como consta a folios 43 a 50 del cuaderno de tutela, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable y tratándose de soldados profesionales, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, al resolver una acción de tutela de similares condiciones a la que hoy es objeto de impugnación, concluyó en sentencia CSJ SL, 26 Abr 2011, rad. 31923, lo siguiente: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 53 del cuaderno principal aparece un oficio del mencionado Tribunal con fecha de 11 de enero 2011, donde expresamente se recomienda “NO REUBICACIÓN LABORAL”.

En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Criterio este, que ha sido la posición reiterada de esta Sala al estudiar casos similares, en donde expresamente la autoridad médica competente en su dictamen no sugiere reubicación laboral.

Así se puede evidenciar en los fallos STL3621-2013, STL2401-2013, STL1044-2014, STL3382-2014 y STL8828-2014, entre otros. Así las cosas, y por contar el interesado con otros mecanismos de tipo ordinario a través de los cuales puede solucionar su situación, la presente petición de amparo deviene improcedente, por no encontrarse cumplido el presupuesto consagrado en art. 6–1 del D. 2591/1991, pues se itera, cuenta con la vía contenciosa administrativa para solicitar la suspensión provisional del acto que considera le es perjudicial, de donde se infiere que el recurso a la constitución tampoco puede prosperar como mecanismo de protección transitoria.

En el presente asunto se acreditó que el 8 de febrero de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ratificó el dictamen emitido por la Junta Médico Laboral No. 76777 del 7 de abril de 2015, que calificó al accionante con una disminución de la capacidad laboral de 19%, por enfermedad común «1) TRASTORNO DE ADAPTACIÓN CON ALTERACIÓN DE EMOCIONES Y DEL COMPORTAMIENTO VALORADO POR PSIQUIATRÍA BASAN ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO- 2) LEISHMANIASIS CUTÁNEA EN DORSO MANO DERECHA VALORADO POR MEDICINA GENERAL CON HISTORIA CLÍNICA QUE DEJA COMO SCUELA A) CICATRIZ DORSO MANO DERECHA», «NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL», no recomendó reubicación laboral «ya que presenta patología de orden mental que le impide realizar satisfactoriamente sus funciones militares además los factores estresores propios de la actividad militar podrían poner en peligro nuevamente la salud y bienestar del paciente»; al conocer la inconformidad del calificado para ser reubicado, el estamento castrense expresó que «en concordancia a lo anteriormente expuesto y las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, toda vez que las características de su personalidad le impiden permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores que pueden reactivar una conducta inapropiada; aunado a su falta de preparación, y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional y su mínima experiencia como soldado profesional; además, al permanecer en un medio jerarquizado, en donde tiene acceso a armamento puede generar un riesgo para su salud, sus compañeros y para la comunidad que legalmente está llamado a proteger y hacen que médica y legalmente no sea apto para la vida militar, por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral».

Así las cosas, no puede por medio de esta vía constitucional ordenarse a la autoridad accionada reintegrar al actor ni siquiera como mecanismo transitorio, pues a más de que no demostró encontrarse bajo condiciones que le generen un perjuicio irremediable, las razones esbozadas por las entidades médicas de acuerdo con las cuales existe incompatibilidad del trastorno por el que fue valorado por psiquiatría con las actividades propias de la actividad militar, lucen razonables y no pueden calificarse como arbitrarias; lo contrario implicaría arrogarse funciones que han sido delegadas en las autoridades administrativas y, que además involucran una controversia de índole legal.

En ese orden debe el actor acudir al mecanismo idóneo previsto en la legislación para hacer valer sus derechos a través de la nulidad del acto administrativo que ordenó su desvinculación incluyendo la suspensión provisional del mismo, para que el juez natural competente resuelva sobre su idoneidad. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2