República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 40744 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL10500- 2015 Radicación n.° 40744 Acta 26 Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la acción de tutela presentada por ROSMIRA SUÁREZ ANGARITA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES -, trámite al cual se vinculó al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CÚCUTA y a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de esa misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Rosmira Suárez Angarita, en nombre propio, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de « petición, debido proceso, derechos adquiridos, igualdad, seguridad social Integral, mínimo vital, favorabilidad de la Ley, acceso a la administración de justicia y principio de la doble instancia », presuntamente vulnerados por la entidad accionada.

Señaló, que es cónyuge supérstite de Pedro Eliecer Mejía Sánchez quien falleció el 1° de agosto de 2008; que en vida éste, efectuó « aportes y/o cotizaciones al ISS » por un total de 433 semanas en toda su vida laboral; que en su condición de única beneficiaria del fallecido y por haber convivido con éste, inició los trámites para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y agotó la vía gubernativa.

Indicó que el ISS, hoy COLPENSIONES, mediante la Resolución N° 005712 del 25 de junio de 2009, negó la prestación solicitada y, en su lugar, concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes; que contra ese acto administrativo, interpuso los recursos de Ley, los cuales fueron resueltos en forma desfavorable, mediante las resoluciones « 10702 de 12 de noviembre de 2009, y (…) 0000336 de 29 de marzo de 2010 (…) »; que ante tal negativa inició demanda laboral que correspondió por reparto al Juez Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, quien, con sentencia el 11 de octubre de 2010, resolvió absolver al ISS de las pretensiones incoadas en su contra, por considerar que no le asistía el derecho a la pensión de sobreviviente reclamada por no haber reunido el número de semanas exigidas en la Ley 100 de 1993; que contra esa decisión interpuso recurso de apelación y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta la confirmó en todas sus partes.

Arguyó, que tanto el Juzgado como Tribunal para negar su pretensión, argumentaron que Pedro Eliecer Mejía Sánchez solo había cotizado 14 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento, sin tener en cuenta que de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en realidad había cotizado durante toda su vida laboral 433 semanas.

Agregó, que posteriormente COLPENSIONES nuevamente estudió el expediente pensional y mediante Resolución GNR 40515 de 14 de febrero de 2014, resolvió: « estese a lo resuelto en las resoluciones 005712 del 25 de junio de 2009, 10702 del 12 de noviembre de 2009 y 000036 del 29 de marzo de 2010 »; que contra dicho acto administrativo agotó los recursos de ley pero con los emitidos el 16 de junio de 2014 y del 9 de febrero de 2015, una vez más le fue negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Finalmente expuso, que consideraba que se debía inaplicar la Ley 100 de 1993, por ser una norma más exigente o rigurosa y en su defecto debía dársele aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en congruencia con el principio de la favorabilidad y de la condición más beneficiosa. Con fundamento en los hechos relatados solicitó al juez de tutela, que se revocaran los actos administrativos mediante los cuales se le negó el derecho a la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su cónyuge, Pedro Eliecer Mejía Sánchez y como consecuencia de ello, que se atendiera lo esbozado en las sentencias T -566-2014 y T-1074 de 2012, T-221 de 2006 y T-043 de 2007 de la Corte Constitucional, en las que se aplicó el principio de favorabilidad respecto del Acuerdo 049 de 1990, pues estima que reúne los requisitos exigidos para la prestación que reclama.

Así mismo, que se ordenara a COLPENSIONES reconocer las mesadas pensiónales y adicionales adeudadas a partir del 1° de agosto del año 2008, en forma indexada y sus respectivos intereses moratorios. Mediante proveído del 24 de julio de 2015, esta Corporación admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la COLPENSIONES y dispuso vincular al Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Cúcuta y a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.

Dentro del término de traslado, los notificados de la presente acción guardaron silencio. CONSIDERACIONES Esta Sala, de forma reiterada ha considerado que la acción de tutela, dado su carácter subsidiario, sólo procede cuando los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa han sido previamente agotados, ello para evitar que este instrumento se emplee como una instancia paralela o adicional a las previstas dentro de los procesos judiciales ordinarios, ni para revivir las oportunidades procesales que prevé la ley para interponer las acciones o recursos con los que cuentan las partes para defender sus intereses de manera que, vencidos éstos, se pueda recurrir al amparo constitucional para soslayar el principio de preclusión, ahí sí con violación del debido proceso que asiste a la parte contraria.

Bajo el anterior criterio, en el presente caso se advierte, en primer lugar, que a pesar de haber contado la hoy accionante con un medio judicial de defensa, esto es, el recurso extraordinario de casación, que era el llamado a ser activado contra la sentencia de segundo grado dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 20 de enero de 2011, no hay constancia del empleo de dicho recurso idóneo dado que la proponente omitió interponerlo sin justificación alguna, siendo tal providencia susceptible del mismo, si se tiene en cuenta que las pretensiones desestimadas fueron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 1° de agosto de 2008, junto con los intereses regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Se tiene entonces, que la interesada decidió no utilizar el recurso extraordinario por su propia incuria, por manera que no puede en estos momentos, luego de desechar esta posibilidad, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

En consecuencia, al no existir razón atendible que motive la concesión del amparo invocado, se proveerá su denegación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 8