Radicación n° 85399 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL10461-2019 Radicación no 85399 Acta Nº26 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la SOCIEDAD MÉDICO QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A. y/o CLINICA TOLIMA S.A., contra la sentencia del 12 de junio de 2019, proferida por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente, contra la SALA - CIVIL - FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ. I.

ANTECEDENTES La sociedad accionante, promovió la presente acción constitucional, con el propósito de que les fueran amparados los derechos fundamentales al «debido proceso, y acceso administración de justicia», presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. De los hechos y pruebas allegadas al trámite tutelar, se tiene que la menor Viviana Dayana Ortega Benavides, representada por su progenitor Javier Enrique Ortega Mahecha;

Jhon Fredy Quiñones Yepes, actuando como compañero permanente de Leidy Bibiana Benavides Sánchez (q.e.p.d.), y representante de su menor hija Stephanie Quiñonez Benavidez; Zuly Lorena, Oscar Eduardo Benavidez Sánchez y Elizabeth Sánchez Mas, los dos primeros, en su condición de hermanos y la última, como progenitora, promovieron demanda de responsabilidad civil extracontractual contra la entidad accionante, la EPS Salud Total S.A., y otros, con el propósito de que se declarara que entre la fallecida y las demandadas existió un contrato de afiliación y prestación de servicios de salud, y a su vez su incumplimiento, que tuvo como consecuencia la muerte de Leidy Bibiana Benavidez Sánchez, para que como consecuencia, fueran condenados a cancelarle los perjuicios, que tasaron en $45.085.320, por lucro cesante pasado, y $456.624.120.oo, por lucro cesante futuro.

Que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué, quien conoció de la causa en primera instancia, por sentencia del 6 de octubre de 2014, accedió a las pretensiones, condenando a la demandada al pago de lucro cesante, y perjuicios extra patrimoniales, para el caso de las menores hijas de la causante, y a los demás demandantes, solo el segundo concepto, decisión que al ser apelada, por sentencia del 24 de septiembre de 2014, el Tribunal, la aclaró en el sentido de precisar que la acción que se elevó fue la extracontractual y la modificó para en su lugar, condenarlas al pago de perjuicios morales a favor de los hermanos de la difunta, y perjuicios por daño a la vida de relación, respecto de sus hijas.

Aseveró, que el tribunal vulneró el principio de, previsto en el artículo 281 del C.G.P., por cuanto la « sentencia no es congruente con las pretensiones y con los hechos aludido en esta», desconociendo que dicho postulado constitucional, le impone « al juez unas barreras a su función jurisdiccional, lo que se explica por ser la demanda, por regla, una camisa de fuerza que limita su actividad jurisdiccional, por ende al fallador le está vedado apartarse y conducir su decisión bajo la senda de otras pretensiones totalmente distintas”, cuando la pretensión invocada de « PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD, es cambiada sin justificación alguna por el DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN […]” que «son dos perjuicios extra patrimoniales disimiles», y que bajo la óptica del referido principio, « no le era dable al juzgador variar lo solicitado en las pretensiones endilgadas, por tanto el fallador no tiene la virtualidad de hacer desvanecer o desaparecer las pretensiones que fueron formuladas, que se itera no fueron reformadas, modificadas, o cambiadas en el curso del proceso y que obligan al tribunal una sentencia consonante con tales súplicas».

Señala además, que se desconoció de tajo por el sentenciador, la experticia emitida por la Asociación Colombiana de Cirugía, que de manera clara, le indicó al tribunal cada uno de los puntos requeridos, precisándole que el procedimiento quirúrgico efectuado por la médica especialista en cirugía Isabel Eugenia Serrano, se efectuó conforme a la lex artis, pero además allí se explicaba que a pesar de realizarse el procedimiento denominado “ Colelap” de manera adecuada podía presentarse el riegos de perforación duodenal, en tanto es un riegos inherente y se encuentra tipificado por la ciencia médica, por lo que al tratarse de un procedimiento mayor, existía un riegos como el que aconteció. Que presentó recurso extraordinario de casación, pero fue negado por el Tribunal, y aunque recurrió en queja, se declaró bien denegado en la Sala de Casación Civil, por falta de interés jurídico económico.

Bajo los anteriores supuestos fácticos, solicitó que « PRIMERO: Se tutelen los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia (artículos 29 y 229 de la C.P.); a la SOCIEDAD MÉDICO QUIRÚRGICA DEL TOLIMA Y/O CLÍNICA TOLIMA S.A., que represento, por la vía de hecho en que incurrió EL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO IBAGUÉ – SALA CIVIL, en la sentencia de segunda instancia de fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene la revocatoria de la mentada providencia y se le ordene al citado Tribunal Superior del Distrito Ibagué - Sala Civil y Familia, profiera el correspondiente fallo de acuerdo a los argumentos aquí presentados en sede de tutela».

TERCERO: Infórmese al Tribunal Superior del Distrito Ibagué - Sala Civil y Familia, la decisión que tome su despacho en protección de los derechos fundamentales. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 5 de junio de 2019, la Sala de Casación Civil de esta Corporación, admitió la acción de tutela, ordenó vincular al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué, y a las partes e intervinientes dentro del proceso cuestionado, notificar y correr traslado por el término de un (1) día, para que se pronunciaran al respecto.

Dentro del plazo concedido, las partes e intervinientes guardaron silencio. Surtido el trámite de notificación, la Sala cognoscente por sentencia de 6 de junio de 2019, negó el amparo, tras hacer un análisis de la providencia cuestionada y concluir de la misma que más allá de que se compartirá o no las concluidos a la que arribó el Tribunal, eran el resultado o producto de una motivación desprovista de subjetividad o arbitrariedad, por lo que el juez constitucional no estaba habilitado para intervenir, so pretexto de lograr su invalidez o modificación, máxime cuando lo que buscaba la accionante, era anteponer su propio criterio frente a la decisión reprochada, y que le fue desfavorable a sus intereses.

III. IMPUGNACIÓN La sociedad accionante, no conforme con la referida decisión, la impugnó, insistiendo en la presunta vía de hecho atribuida al Tribunal convocado, y en parte agregó: «[…] fácilmente se puede extraer del contexto y como se solicita a través de la presente IMPUGNACIÓN SEA REVOCADA LA TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA en cuanto la decisión tomada no se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales máxime que se puede observar una VIA DE HECHO por defecto fáctico, toda vez que conforme a lo esbozado en los hechos que dan cuenta la tutela se aprecia claramente que el fallo contiene y vulnera el principio procesal de congruencia que debe acatar todo fallador, por cuanto sin justificación y sin haberse efectuado variación de las pretensiones se ha librado una pretensión que no fue solicitada por la parte actora situación que si conlleva a configurarse la vía de hecho de manera ostensible por tanto no existe duda que la decisión judicial desconoció de tajo el principio rector del ordenamiento procesal civil contenido en el artículo 305 C.P.C., hoy 281 del C.G.P, al JUEZ LE ESTA VEDADO apartarse, alejarse y EMITIR su decisión bajo el camino de otras pretensiones totalmente distintas A LAS SOLICITADAS EN EL LIBELO DEMANDATORIO como fácilmente se EXTRAE del fallo EMITIDO POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO IBAGUE SALA CIVIL Y FAMILIA.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De tiempo atrás esta Sala de la Corte asumió el conocimiento de tutela contra providencia judicial, en tanto consideró que en eventuales casos las decisiones adoptadas en los procesos, podían ser lesivas de los derechos fundamentales, sin que las partes contaran con otros dispositivos procesales para remediar tales afectaciones. En el presente asunto, se tiene que la censura de la parte accionante, se dirige fundamentalmente a controvertir la decisión de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué del 24 de septiembre de 2018, mediante la cual, y según su dicho, realizó una indebida valoración probatoria en punto de una experticia practicada, y la modificó, alterando el petitum de la demanda, imponiéndole como consecuencia el pago de perjuicios por daño a la vida de relación. Bajo el anterior escenario, al analizar la providencia cuestionada y que reposa a folios 38 a 42, observa esta Corporación que el accionado, para constatar si los demandantes habían probado la culpa que le imputaban a la demandada, por la atención post – operatoria dada a la cirugía practicada el 14 de agosto de 2009, a Leidy Bibiana Benavidez Sánchez, analizó la historia clínica de dicha paciente, con base en la cual concluyó: Bajo esa realidad médica, de una vez dígase que la segunda intervención quirúrgica de “laparoscopia” que debió efectuársele a la paciente fue a consecuencia de habérsele producido un riegos de la primera, ello por cuanto la “colecistectomía laparoscopia” realizada para conjura los cálculos en la vesícula de Leidy Bibiana Benavidez Sánchez llevaba consigo el riesgo de perforar o romper órganos cercanos o adyacentes, tal como de manera uniforme lo indicaron las pericias practicadas en esta instancia, la una rendida por el Dr. Raúl Eduardo Pinilla Morales – Docente Auxiliar Unidad de Cirugía General de la Universidad Nacional de Colombia y la otra por la Asociación Colombiana de Cirugía, así también lo ilustraron los galenos José Orlando Quiñonez Pineda (representante legal de la Clínica Tolima), Javier Ignacio Pardo Arango, Hugo Londoño Arbeláez, Francisco Henao y la cirujana tratante Isabel Eugenia Serrano López, luego, el riegos asumido de lesionar una estructura vecina era previsible, tan cierto es, que ello quedó consignado en el consentimiento informado suscrito entre la médica y la paciente (Folios 385 C1A).

De manera que en tales condiciones, no era aceptable que el riesgo se quisiera hacer ver como un acontecimiento nuevo traducido a un “ulcera duodenal”, y que este fue causante de la peritonitis generalizada, tal como lo alega el extremo pasivo, pues al hacer abstracción de la conclusión a la que arribó el médico forense Walter Soler Muñoz, el cual había sido objetado por falta de idoneidad e imparcialidad de éste, « se observa en el plenario que Carlos Enrique Quiroz Montealegre patólogo forense quien de manera directa pudo apreciar y percibir por sus propios sentidos el cuerpo de la causante », y que por ello resulta ser una pruebas más sólida, pues diagnosticó en su informe « anatomía patología – protocolo de necropsia A 336- 09”, una “ peritonitis purulenta ”, y una “perforación duodenal aguda intervecina de ulcera duodenal previa»; de ahí que se pusiera en entredicho lo aseverado por los galenos Quiñonez Pineda, la cirujana, y lo aseverado por la Asociación Colombiana de Cirugía y, cuando aducían que «la causa del fatídico desenlace puso haber sido la úlcera duodenal contravenido así lo que en forma conducente avistó de primera mano el patólogo forense lo que además se acompasa con lo explicado por la médica Shirley Viviana Riaño Rondón quien tuvo bajo su supervisión en algún momento del post – quirúrgico a la paciente y que puntualmente expresó: “No, ella no tenía tórax en leño, un abdomen tabla o rígido y aunque estaba taquicardia, eso no indica que tenga una ulcera perforada [ …]».

Seguidamente, puntualizó que se encontraba acreditado que la causa de la lesión al « duodeno », fue consecuencia del riesgo « inherente la cirugía de “colecistectomía laparoscópica”, situación que al ser previsible, esto es, que existía la posibilidad de ocurrir, se debía entonces tener el mayor celo por parte del cuerpo médico en el post-operatorio para solucionar de manera eficiente cualquier complicación o descartar señales medicas de agravamiento que impusieran actuar urgentemente y así evitar el desenlace fatal conocido »; sin embargo, y a pesar de «los síntomas presentados especialmente el dolor no mejoraban con los medicamentos dados y procedimientos efectuados, debió actuarse con alto grado de diligencia durante el post-quirúrgico para descartar la ocurrencia del hecho riesgoso y es que, a ciencia y paciencia el cuerpo médico dejó que pasaran horas sin tomar correctivos clínicos contundentes.

En ese orden y dadas las particularidades del asunto, «no se puede concluir que la atención médica prestada en la etapa post-quirúrgica fue la adecuada como lo pretende hacer notar la parte demandada, pues con el temor a ser repetitivos, de un lado al ser la perforación previsible era lógico entonces pensar que el cuadro médico que estaba desarrollando la paciente era el de peritonitis y no precisamente eran las consecuencias médicas normales de la “colecistectomía laparoscópica” practicada, del otro, porque al mantenerse o haberse afincado los síntomas en el cuerpo de la causante sin mejoría alguna y ya habiéndose superado más de las 36 horas incluso las 48 horas, la sospecha del acaecimiento del riesgo era enorme, protuberante y por ello el actuar médico debió ser más eficiente y rápido para evitar el desenlace fatal ».

De otro lado, en cuanto al reproche endilgado relacionado con los perjuicios pretendidos en la demanda, y los examinados en la sentencia, precisó: si bien el pedimento se denominó como “pérdida de la oportunidad ”, lo cierto era que el fundamento fáctico había sido el menoscabo de la vida de relación, es decir, al quebrantamiento de esas condiciones de la existencia que se alteraron, de esa vida exterior, pues no otra cosa se puede entender que el compañero sentimental refiera que ya no podrá “ tener un hogar ” o que no compartirá “con su esposa” o logrará “educar junto con ella a su menor hija ”, lo que de manera similar, ocurría con las menores hijas de la causante; así que, como las cosas se debían analizar integralmente, atendiendo su fundamento no por el nombre que se les diera, en tales condiciones para nada era descabellado, analizar lo pedido desde la óptica del daño a la vida de relación, asentando al respecto que el: “[…] daño a la vida de relación reconocido a las menores hijas de la causante, memórese que el mismo es un “perjuicio de naturaleza extra patrimonial, distinto del perjuicio moral, pues tiene carácter especial y con una entidad jurídica propia, porque no se refiere propiamente al dolor físico y moral que experimentan las personas por desmedros producidos en su salud, por lesión o ausencia de los seres queridos, sino a la afectación emocional que, como consecuencia del daño sufrido en el cuerpo o en la salud, o en otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales, causados a la víctima directa o a terceras personas allegadas a la misma, genera la perdida de acciones que hacen más agradable la existencia de los seres humanos, como las actividades placenteras, lúdicas, recreativas, deportivas, entre otras”, de ahí que, además de la definición que la alta Corte ilustra de daño a la vida de relación, se pueda concluir que tal quebranto no solo se reconoce a la víctima directa sino a los terceros afectados con el hecho generador de perjuicios.

En esa dirección, la muerte de Leidy Bibiana Benavidez Sánchez (…), generó conmoción sentimental en sus hijas que por obvias razones se refleja en su vida exterior; otra cosa distinta no se puede concluir ante un hecho de tanta trascendencia para cualquier ser humano, más si se atiende la edad de las niñas; los dictados de la lógica y de la experiencia enseñan que en casos como este ese desapego físico y afectivo de manera inesperada estructura una afectación emocional en la vida de las menores, pues no volverán a ver a la persona que les dio la vida, y no solo eso, a compartir momentos alegres o tristes con ese ser único e irremplazable y, que si bien en algunos eventos están otras personas con o sin vínculo familiar pendientes de las menores, en línea de principio nunca de la condición, paciencia y amor de la progenitora, por tanto, ese compartir y exteriorización de actos, algunos menos placenteros que otros, no podrá ser el mismo al lado de persona distinta de la mamá ».

Del anterior análisis, debe precisarse por esta Sala, que la conclusión a la que arribó, se encuentra dentro del marco de lo razonable y de los parámetros de la hermenéutica jurídica, sin que le sea dable interferir al juez constitucional, en los asuntos de resorte de los jueces naturales, bajo el argumento de tener una mejor interpretación jurídica o fáctica, ya que lo cierto es que si la otorgada por aquéllas tiene mínimas exigencias de argumentación y fundamentación, tal como pasa con la providencia atacada, que edificó su decisión de conformidad con las pruebas allegadas, de las que dedujo la responsabilidad endilgada, ésta debe permanecer amparada bajo el principio constitucional de autonomía e independencia judicial, inclusive luego de ser cuestionada en sede de tutela.

Es relevante enfatizar que, esta Sala ha reiterado que quien acuda a la acción de tutela, no puede pretender enervar decisiones judiciales, alegando meramente una interpretación diferente a la realizada por el juez competente, presentando así su disenso o su inconformidad frente a las mismas, como si se tratase del trámite constitucional de una instancia adicional, establecida dentro de los cauces ordinarios, toda vez que los simples criterios dispares de quienes hacen uso del mecanismo constitucional, no son suficientes para desvirtuar providencias judiciales que, si se encuentran dentro del marco de lo razonable, no pueden sino mantenerse como válidas dentro del ordenamiento jurídico.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2