Radicación no 85497 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL10446-2019 Radicación no 85497 Acta nº 26 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte la impugnación interpuesta por LUZ STELLA BOLÍVAR VOLOJ contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 25 de julio de 2019, dentro de la acción de tutela que le promovió la recurrente a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ - CUNDINAMARCA.
I.
ANTECEDENTES El accionante, reclamó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y la estabilidad laboral, los cual considera vulnerados por la autoridad cuestionada. Manifestó que mediante Resolución 1603 del 15 de julio de 2005, emitida por la accionada Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, fue nombrada al cargo de asistente administrativo, Grado 5, en provisionalidad, del cual tomó posesión en dicha fecha.
Expuso que por medio del oficio DESAJBOTHO19-1814 del 21 de mayo de 2019, fue notificada de la desvinculación al cargo que venía desempeñando ante el nombramiento en propiedad de la señora Adriana Milena Méndez Prieto, quien se posesionó a partir del 27 de mayo del presente año. Informó que la Dirección accionada, le realizó el examen de egreso, el día 27 de mayo de 2019, y que, aun cuando le indicó al galeno que tenía pendiente la valoración por Medicina Laboral, este expidió el certificado respectivo argumentando que su tensión arterial «era estable».
Señaló que padece de «hipertensión arterial con cuadro agudo de estrés con cefalea concomitante asociada con elevaciones de sus cifras tensionales, situación provocada por el estrés laboral y sobre carga de trabajo»; que cuenta con recomendación del médico de la EPS Comeva, la cual fue remitida el 8 de marzo de 2019, y reiterada el 26 de igual mes y año, y se encuentra pendiente para ser valoradas por Medicina Laboral de la DESAJ.
Afirmó, que el 11 de marzo de 2018, cumplió 57 años de edad, no obstante ello, aún no cumple con el requisito de las semanas cotizadas a fin de obtener la pensión de vejez, en razón a que tiene 895,14, por lo que mencionó que de forma verbal le informó tal situación al Director Ejecutivo de Administración Judicial, a más de indicarle su estado de salud, y que radicó el 25 de junio de 2018, el histórico de semanas cotizadas.
Cuestionó la actora, que de conformidad con los Acuerdos CSBTA 18-85 y CSJBTA 18-89, proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Cundinamarca, «no existe distinción, ni listado o relación de despidos que ordene el [suyo], situación que [pone] en conocimiento (…) ya que hasta la fecha existen funcionarios que ostentan el mismo cargo en provisionalidad y que aún laboral en esa entidad y a [su] modo de ver con menos afectaciones médicas y menos dificultades y con más expectativas laborales que las [suyas]».
Finalmente, alegó que la decisión de desvincularla, la afecta en su mínimo vital, en tanto que debido a su enfermedad de hipertensión arterial, se encuentra afiliada a un plan de medicina pre pagada, el cual no podría asumir económicamente sin su trabajo, lo que vulnera su derecho a la salud; que la Dirección tutelada no tuvo en cuenta su condición de pre – pensionada, como tampoco que tiene un crédito en una entidad financiera.
Por lo anterior, requirió su reintegro sin solución de continuidad, así como el pago de las acreencias dejadas de percibir. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 12 de junio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó enterar a las autoridades accionadas y vincular a las partes e intervinientes.
Dentro del término concedido, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca, solicitó declarar improcedente la tutela, con fundamento en que el motivo por el cual la actora fue apartada del cargo, fue a fin de dar cumplimiento a los Acuerdos CSJBTA18-85 y CSJBTA18-89 del 26 de septiembre y 3 de octubre de 2018, respectivamente, proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por medio de los cuales fue remitida la lista de elegibles para proveer los cargos de asistentes administrativos grado 5 en propiedad de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca.
Informó que toda vez que la señora Adriana Milena Méndez Prieto, fue nombrada y posesionada en propiedad en el cargo de asistente administrativo grado 5, desempeñado en provisionalidad por la actora, el actuar suyo está revestido de legalidad, en tanto que fue en cumplimiento de lo ordenado en el concurso de méritos para proveer los cargos de la Rama Judicial; por demás expuso que la tutelista no es beneficiaria de la condición de pre pensionada, en tanto que si bien cumple con el requisito de edad, lo cierto es que a la fecha tiene 895.14 semanas cotizadas, por lo que le faltarían 7 años para poder acceder a la pensión; de igual forma señaló, en cuanto a la situación de enfermedad alegada por la actora, que recibió una remisión de servicios del 8 de marzo de 2018, que señala que «se realiza recomendación por petición de la paciente y previo a la recomendación y valoración que será impartida por medicina laboral», sin que se hubiese llevado a cabo la inspección por la ARL antes del retiro de la actora; empero que no existe dictamen de pérdida de capacidad laboral que infiera discapacidad o invalidez de la accionante, y por el contrario el examen de retiro realizado por el médico ocupacional certificó «sin sospecha de patologías de origen laboral».
Por su parte, la señora Adriana Milena Méndez Prieto, quien fue nombrada en propiedad en el cargo de asistente administrativo, grado 05, se opuso a la prosperidad de la acción, para la cual indicó que esperó nueve años para ser nombrada en el cargo que concursó y ganó, por lo que requiere sea tenido en cuenta que es acreedora de igual forma de un derecho, y que tiene obligaciones familiares que debe asumir con la remuneración del cargo que desempeña actualmente en propiedad.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 25 de junio de 2019, negó el amparo suplicado por la tutelante, al considerar que «resulta improcedente la acción de tutela como mecanismo para la protección de la estabilidad laboral reforzada, ya sea por alegar la condición de pre pensionada o padecer de una enfermedad, pues ésta siempre ha estado dirigida a la protección de los derechos de ambas partes, solo si existe la posibilidad de mantener en el cargo al empleado provisional, pero en este caso, resuelta evidente que ello no es posible, por el nombramiento en carrera de aquel participante que superó todas las fases del concurso y optó por dicho cargo».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme la accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de escrito visible a folios 59 a 63, por medio del cual reiteró su solicitud de amparo, bajo similares argumentos expuestos en su súplica constitucional, poniendo de presente que si bien no pretende perpetuarse en el cargo al cual fue nombrada de forma transitoria, y donde lleva laborando más de 15 años, lo cierto es que, lo que requiere es que se le garanticen sus derechos al mínimo vital, y a la seguridad social, toda vez que reportó a su empleador su estado de salud.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, esta Sala ha considerado que los actos de nombramiento y desvinculación que se producen en las entidades públicas, como resultado de un concurso de méritos, es una actuación que encuentra legitimidad en la Constitución y la Ley, por lo que, en principio, de tales actos no se deriva la vulneración de los derechos fundamentales de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, dada la prevalencia del derecho de quienes integran las listas de elegibles.
De ahí que, en la sentencia CSJ STL4520-2013, se expuso que: (…) esta Sala de la Corte ha sostenido insistentemente que, en el caso específico de servidores desvinculados como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consultan la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección. En ese orden de ideas, el eventual retiro del actor de su cargo, en el que se fundamenta la posible existencia de un perjuicio irremediable, no tendría por sí mismo la virtualidad de dotar de procedencia excepcional a la acción de tutela, en vista de que, se insiste, tal medida responde a razones objetivas, legítimas y con pleno respaldo constitucional.
Así mismo, en la providencia CSJ STL16524-2016 se estimó que: (…) quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. De acuerdo a lo anterior, y revisado el caso planteado por la señora Luz Stella Bolivar Voloj, se tiene que esta solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y la estabilidad laboral; lo anterior con fundamento en que goza de estabilidad laboral reforzada por ser pre pensionada, así mismo por cuanto padece afecciones en su salud, aspecto que de paso, se debe advertir, esta Sala de Casación Laboral ha tenido la oportunidad de resolver, en varias oportunidades.
Al respecto, es preciso señalar que en la sentencia STL17245-2016, se dijo: En el caso de remoción de servidores que ocupan empleos públicos en provisionalidad, son objeto de control a través de las acciones judiciales que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, empero, la acción de tutela de cara a la existencia de otro medio judicial, procedería como mecanismo transitorio únicamente ante la existencia de un perjuicio irremediable.
Estos funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera, solo pueden ser desvinculados por razones objetivas que deben ser expuestas a través del acto de desvinculación o porque el cargo debe ser provisto con una persona que ganó el concurso público de méritos. Ahora bien, la Ley 790 de 2002 creo en favor de los prepensionados un régimen de transición para evitar su desvinculación en razón a la proximidad de la adquisición del derecho.
El objeto de esta ley fue renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado bajo unos parámetros de sostenibilidad financiera. Esta normativa, en su artículo 12, consagró un beneficio en favor de aquellos servidores públicos que dentro de los 3 años siguientes contados a partir de la vigencia de tal ley, cumplieran con la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensión de vejez o jubilación; toda vez, que no podían ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública.
Empero, dicha figura no se limita a las situaciones generadas por la supresión de cargos como consecuencia de la renovación y reestructuración de la Rama Ejecutiva, sino que igualmente «resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos” (Sentencia T- 186 de 2013).
En efecto, conforme lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, el fundamento de la estabilidad laboral de los pre pensionados no se circunscribe al retén social, sino que se encuentra en mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en el principio de igualdad que dispone dar un trato especial a los grupos vulnerables (Sentencia T-326 de 2014).
De ahí que, en principio debe señalarse que la accionante quien desde el 15 de julio de 2005, desempeñó el cargo en provisionalidad de Asistente Administrativo, Grado 05, de la Dirección Ejecutiva Seccional de Bogotá - Cundinamarca, y quien reprocha la decisión de dicha autoridad de comunicarle mediante oficio DESAJBOTHO19-1814 del 21 de mayo de 2019, su desvinculación al empleo desempeñado, en atención al nombramiento en propiedad de la señora Adriana Milena Méndez Prieto, cuenta con la posibilidad de activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde puede solicitar la medida cautelar de suspensión del acto administrativo, en los términos descritos en los artículo 229 y 230 de la ley 1437 de 2011.
Lo anterior, en razón a que contrario a lo afirmado por la actora, incluso quienes cumplen con los requisitos para ser beneficiarios de la condición de pre pensionado, como lo son la edad y semanas cotizadas (exigencias que no cumple siquiera la tutelista), no permiten otorgar la condición de estabilidad laboral reforzada que reclama, ello tal como lo indicó el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en sentencia CC SU-0003-2018, que estableció: (…) La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.
Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
De otra parte, de acuerdo a la estabilidad laboral reforzada que invoca la tutelante, por padecer de «hipertensión arterial con cuadro agudo de estrés con cefalea concomitante», es importante precisar, que excepcionalmente se ha admitido la procedencia del amparo constitucional en aquellos eventos en que el accionante goza de tal prerrogativa, que «ampara no sólo a aquellos trabajadores que presentan discapacidades, sino también a aquellos que sin presentar tal condición, se encuentran en situación de debilidad manifiesta, originada en una afectación significativa de su salud, que les cause limitaciones de cualquier índole» (CC T-002/11).
De ahí que sea oportuno señalarle a la quejosa, que aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales como lo son las madres cabeza de familia y personas con limitaciones físicas, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse las condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías.
Sin embargo, revisadas las documentales que obran en el expediente, no se advierte que la actora tenga un padecimiento que amerite la protección constitucional, pues si bien allega copia de la remisión de servicios médicos dada por el médico tratante de fecha 8 de marzo de 2019, en la que se advierte que tiene un diagnóstico de «hipertensión arterial», con «cuadro agudo de estrés con cefalea concomitante asociada a elevaciones de sus cifras tensionales», también es cierto que el examen de retiro realizado el 27 de abril de 2019, por medicina ocupacional, arrojó «sin sospecha de patología de origen laboral», lo que permite inferir que la situación de la actora no es grave, y por tanto, que no se encuentre en una situación de debilidad manifiesta, pues el que estuviera realizando el trámite de valoración ante medicina laboral, no implica por sí mismo que se tenga un grado significativo de afección en su salud.
De ahí que sea necesario indicar, que la Constitución Política estableció en el artículo 125 el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales, y los regímenes especiales de creación constitucional. El propósito de tal previsión constitucional, es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador.
De modo que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos, adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. En ese orden, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, como juez constitucional de primer grado, no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de la actora, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso; lo anterior, teniendo en cuenta que la provisión del cargo desempeñado por la accionante es en provisionalidad, detentando por ende una estabilidad laboral relativa, por lo que se insiste en que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad de los actos administrativos y obtener, si es del caso, el reintegro a título de restablecimiento del derecho.
Por los anteriores motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación del fallo de primer grado, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 16