CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 51921 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL1044-2014 Radicación n° 51921 Acta n°. Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva el 13 de noviembre de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró Ilder Clemente Aguilar Martínez en su contra.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que fue vinculado al Ejército Nacional de Colombia como soldado regular desde el 16 de agosto de 2001 hasta el 5 de julio de 2003; que luego inició de manera formal como soldado profesional desde el 21 de agosto de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2010, en el Batallón Contraguerrillas Nº 38 Centauros del Llano. Que el 30 de septiembre de 2010, fue retirado del Ejército mediante Oficio Nº 1660, «con el argumento de la disminución de la capacidad para laborar, ya que en la actualidad cuenta con una discapacidad del veintinueve (29 %) por ciento, según junta médica ».

Que dicha discapacidad fue adquirida el 10 de abril de 2006, cuando en cumplimiento de la misión táctica Arrazor, sufrió una caída de 2 metros de alto en el cruce de obstáculos; que aunque al principio el dolor fue leve, luego se incrementó, por lo que asistió al médico, quien le diagnosticó escoliosis lumbar y lo remitió al especialista de ortopedia Que por dicha circunstancia, fue trasladado del Batallón de Contraguerrillas Nº 38 Centauros del Llano al Batallón de A.S.P.C Nº 7 «Antonia Santos», donde desempeñó labores de mantenimiento preventivo y correctivo en equipos de cómputo, para lo cual fue capacitado como técnico en esa función, de acuerdo al convenio entre las Fuerzas Militares y el Sena.

Que sirvió a las filas del Ejército por más de 8 años; que la Junta Médica Laboral lo declaró no apto para la actividad laboral el 4 de marzo de 2010, que el Tribunal Médico lo ratificó, siendo retirado del servicio activo mediante orden administrativa de personal Nº 1660 del 29 de septiembre de 2010. Que debieron reubicarlo en otro puesto de trabajo, pues a pesar de su discapacidad física, cuenta «con la capacidad intelectual para seguir siendo un miembro útil dentro del Ejército Nacional»; que desde que fue retirado no ha podido conseguir un empleo estable, toda vez que las lesiones son permanentes, sucesivas y progresivas.

Que le vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la «estabilidad laboral», por lo que solicitó ordenar al Ejército Nacional que lo reincorpore al cargo que venía desempeñando o a otro compatible con sus condiciones físicas. II. TRÁMITE Mediante auto del 30 de octubre de 2013, el Tribunal accionado avocó conocimiento, ordenó notificar a los accionados y a los intervinientes para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dentro del término del traslado, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional manifestó que: …la condición actual que ostenta el señor Ilder Clemente Aguilar Martínez, no le permite desempeñar cabalmente las funciones encomendadas al personal integrante de la fuerza y más aún en el grado de Soldado Profesional, debido a que puede estimarse que la Institución castrense es una actividad riesgosa para el actor, toda vez que al ser declarado no apto, se encuentra incurso en una de las causales para ser considerado como un paciente con riesgo ocupacional en una empresa en la que se administra la seguridad nacional y en donde solo los referidos organismos toman la decisión de no aptitud basados en su experiencia y conocimientos, y en donde pueden determinar si el individuo genera un riesgo al interior de la Fuerza.

Por lo que concluyó que «…los actos administrativos emitidos por la administración se presumen legales y solo pueden ser desvirtuados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tanto el Tribunal Médico Laboral que declaró no apto para la actividad militar, la exposición de la no reubicación laboral, como el acto administrativo de retiro de la fuerza, por disminución de la capacidad laboral.» El Subdirector de Sanidad solicitó la improcedencia de la tutela, al indicar que el accionante no acudió a dicho amparo ni a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en un tiempo razonable.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Neiva mediante sentencia del 13 de noviembre de 2013, concedió la tutela, fundamentándose en que «el amparo se abre paso cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional que tienen el derecho a la estabilidad laboral reforzada, concepto que comprende la no discriminación en el acceso y a la permanencia, el derecho a la reincorporación y a la reubicación del trabajador discapacitado».

Asimismo resaltó, que la Corte Constitucional en sentencia T 081 de 2011, determinó que: Es así que a pesar de la existencia de un régimen especial para los soldados profesionales que contempla dentro de las causales para el retito del servicio la disminución de la capacidad sicofísica, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que debe brindarse una protección preferente en materia de empleo a las personas en situación de discapacidad, lo cual significa que debe propender porque la discapacidad no sea una barrera de acceso ni de permanencia en el mercado laboral, sobre todo aquellas que sufren una disminución cuantitativa que no les genera el derecho a la pensión por invalidez.

Bajo este entendido, al establecer que de la disposición contenida en el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000 puede transgredir derechos fundamentales se ha decidido su inaplicación concediendo el retiro de los soldados profesionales a un lugar acorde con sus condiciones médicas particulares. Por lo anterior, ordenó a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional el reintegro inmediato del peticionario en uno de sus programas, «ya sea en el que se venía desempeñando o en otro afín, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del demandante», así como que realice un seguimiento periódico a las enfermedades del peticionario, y si «en la oportunidad correspondiente el o los profesionales de la salud consideran que no es apto para continuar en sus labores debido al aumento de su incapacidad laboral, deberán recalificar y analizar si puede optar por la pensión de invalidez.

En caso contrario, (…) se tendrá que garantizar tanto la asistencia médica correspondiente como la reubicación en labores que se ajusten tanto a su especial situación como a su nivel de conocimientos». IV. LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, frente a la pretensión del reintegro a la actividad militar, alegó su incompetencia sobre la calificación emitida por la última instancia médico laboral, «ya que los presupuestos de calificación psicofísica y de la reubicación laboral, recaen exclusivamente en los organismos médico laborales», como la Dirección de Sanidad y Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. También señaló que los médicos especialistas determinaron que la condición de salud del actor, «puede incrementarse y agravar las secuelas presentadas, pues en la valoración efectuada de determinó que (…) al permanecer de pies o sentado, es decir que en pro de no acrecentar la condición de salud presentada por el actor, se deben evitar actividades q1ue demanden esfuerzo», además de que en su oportunidad la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército le reconoció y pagó la indemnización por disminución de la capacidad laboral, y que la desvinculación se fundamentó en que «el hecho de mantenerlo en la fuerza generaría un riesgo que no está en la obligación de soportar…».

Finalmente, reiteró la improcedencia de la acción de tutela, «por cuanto se configura la existencia de otro medio judicial de defensa. En el caso específico los actos emitidos por la administración se presumen legales y solo pueden ser desvirtuados ante la jurisdicción contencioso administrativa (…)». V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En un caso similar al que aquí se estudia, esta Sala en sentencia del CSJ SL, 22 de Enero 2004, Rad. 51785, consideró lo siguiente: En el caso de marras, estima la Corte que la decisión acogida en la sentencia objeto de impugnación, en cuanto dispuso conceder el amparo deprecado por la parte actora y ordenó el reintegro deprecado, no atiende la regulación constitucional, ni legal de dicho medio defensivo de los derechos fundamentales, toda vez que, no obstante los razonados argumentos que ofrece, es lo cierto que el accionante no empleó los medios ordinarios instituidos a su favor, contrariando de ese modo el principio de residualidad.

Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales del accionante, pues, en su opinión, la decisión unilateral de la Armada Nacional de retirarlo del servicio activo por haber sufrido una pérdida en su capacidad laboral del 36,22%, le causó un daño que le afectó su mínimo vital y el de su núcleo familiar y vulneró sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, y es por esto que solicita el reintegro inmediato al servicio activo con reconocimiento por parte de la entidad de todas las mesadas y demás prestaciones causados durante el tiempo de su desvinculación. Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Corte, sobre la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos una actuación administrativa como aquella mediante la cual se adoptó la determinación de desvincular del servicio activo al actor, pues las inconformidades que de ésta se deriven, tienen en las acciones previstas por el legislador en el Código Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede de tutela, actuaciones que, según lo señala el extremo accionado en su escrito de impugnación, no empleó el peticionario oportunamente y sobre cuya utilización no obra medio de acreditación en el plenario.

Es así que, lo que se desprende de lo antedicho, es que pese a contar la parte actora con mecanismos defensivos tales como las acciones contenciosas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se dispuso su retiro del servicio activo, no hizo uso de los mismos por su propia incuria; por manera que no puede en estos momentos, luego de haber desechado su empleo oportuno, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que, precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa, con lo cual, la orden de reintegro que impartiera el Tribunal a quo resulta improcedente. Empero, no pasa por alto esta Corporación que el actor en tutela expone en su libelo introductor que las dolencias que lo aquejan fueron adquiridas con ocasión de actos del servicio, y así lo ratifica la accionada en su contestación, cuando expresa que «…al examinar la Junta Médica, se puede concluir que las patologías padecidas por el accionante no son todas adquiridas en combate, pues sólo la primera y la última obedecen a hechos ocurridos bajo estas circunstancias».

Tampoco puede desconocer la Sala que el señor Marcos Corcho Muñoz afirma en su demanda de tutela que al ser retirado de manera definitiva del servicio activo «quedó desvinculado de la seguridad social y que no cuenta con los medios económicos que requiere para su sustento diario y mucho menos para los costosos tratamientos que requiere en su actual estado de discapacidad», manifestaciones que no fueron controvertidas por la convocada al pronunciarse sobre esta queja constitucional.

Y es que conforme da cuenta el Acta de Junta Médica Laboral No. 191 del 4 de mayo de 2010, visible a folios 38 a 41 del cuaderno 1, al señor Marcos Corcho Muñoz se le adjudicó una disminución de su capacidad laboral del 44,19%, de origen laboral, que le generó una incapacidad permanente parcial y una calificación de capacidad psicofísica para el servicio “NO APTO”, decisión que fue modificada por el Tribunal Médico Laboral con Acta No. 4409 del 26 de enero de 2011, que redujo el porcentaje de pérdida de capacidad laboral al 36,22%, según lo informa el actor en su demanda.

Se sabe también de la prolongación de sus padecimientos en el tiempo, luego de producirse su desvinculación definitiva de la Armada, acorde con lo informado por el mismo demandante en el libelo de tutela, quien resalta que requiere tratamiento permanente para sus dolencias y su costo es elevado. Bajo tales consideraciones, es claro para la Sala que la salud del actor se ha visto seriamente comprometida como consecuencia de las enfermedades adquiridas al servicio de la Armada Nacional, sin que obren medios de acreditación que demuestren su completa rehabilitación, a fin de generar el convencimiento de que actualmente no son requeridos los servicios médico asistenciales para el tratamiento y manejo de las secuelas de tales afecciones de origen laboral.

Lo que de suyo excluye también el argumento impugnativo referido a la falta de inmediatez, como causal de improcedencia de la presente acción, pues las dolencias del actor han sido progresivas, y su sintomatología se ha mantenido en el tiempo. Así las cosas, encontrándose demostrada la actual afectación del derecho a la salud del petente, con la decisión de la accionada de disponer su retiro del servicio y su consecuente exclusión del sistema de salud, pese a que sus dolencias actuales son consecuencia de las enfermedades adquiridas al servicio de la Armada, resulta procedente amparar el derecho a la salud del petente, por ser lo cierto que, en tales casos, aún cuando el accionante en la actualidad no es afiliado o beneficiario del sistema de salud militar y policial, como se ha precisado en diversas oportunidades por esta Corte, en tales eventos subsiste para las fuerzas militares y de policía la obligación de proveer los recursos necesarios para restablecer la salud de sus servidores.

CSJ SL, 17 May 2011, Radicación T-32621. Entonces, si en la presente acción se cuestiona la Orden Administrativa de Personal Nº 1660 del 29 de septiembre de 2010, mediante la cual el accionante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, «con base en la calificación emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía», su enervación debe ocurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, quien es la competente para decidir sobre dicho acto.

Sobre este punto, como el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, esta queja constitucional se torna improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Por otro lado, frente al derecho a la salud, es pertinente anotar que como la enfermedad de escoliosis lumbar que padece el señor Aguilar Martínez le genera un perjuicio progresivo, es necesario mantener el tratamiento indicado para las lesiones generadas. Así las cosas, esta Sala determina que es indispensable mantener la protección concedida por el Tribunal en el numeral 2º, en el sentido de que la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional deberá realizarle al accionante un seguimiento periódico sobre la enfermedad que presenta el actor, además suministrarle toda la atención médica, hospitalaria y farmacéutica requerida para el tratamiento de la enfermedad que adquirió mientras prestaba sus servicios.

Por lo anteriormente expuesto, se revocará parcialmente el fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva el 13 de noviembre de 2013, para en su lugar dejar sin efectos el numeral 1º y modificar el 2º, en el sentido de mantener el amparo conforme las razones antes indicadas, para proteger exclusivamente el derecho a la salud del señor Ilder Clemente Aguilar Martínez.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva el 13 de noviembre de 2013, para en su lugar dejar sin efectos el numeral 1º y modificar el 2º, en el sentido de mantener el amparo conforme las razones antes indicadas, para proteger exclusivamente el derecho a la salud del señor Ilder Clemente Aguilar Martínez.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 12