CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL10439-2014 Radicación n.° 54971 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ANTONIO MARÍA GALÁN JIMÉNEZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
I.
ANTECEDENTES ANTONIO MARÍA GALÁN JIMÉNEZ, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, TRABAJO y «DERECHO A LA LEY DE CARRERA POR MÉRITOS», presuntamente vulnerados por las accionadas. En lo que interesa a la impugnación, refiere que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 1245 de 6 de noviembre de 2009, a través del cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer 37 vacantes definitivas de los empleos de carrera de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales DIAN, en donde se citó a concurso para proveer las vacantes con la denominación «Auditor Líder del Proceso de Fiscalización y Liquidación», empleo No. 202702, cargo al cual se inscribió. Indica que luego del proceso de selección y de superar las pruebas correspondientes, a través de la Resolución No. 3266/2012 se publicó lista de elegibles en donde ocupó el puesto 46.
Al desatar las reclamaciones presentadas mediante Resolución No. 1940 del 28 de agosto de 2013, se expidió la lista de elegibles definitiva en donde quedó en la ubicación No. 45, lista que adquirió firmeza el 29 de agosto de 2013. Señala que con Resoluciones Nos. 195 y 266 de 2013 se nombraron las 37 vacantes. Sin embargo, con oficio de 3 de abril de 2014, la Dian le informa que son quince vacantes definitivas para en el mismo empleo y que no fueron ofertadas en la Convocatoria 128 de 2009.
Manifiesta que conforme la información suministrada por la Dian, a través de encargos se proveía de manera provisional las vacantes mencionadas, y como los nombramientos eran temporales, volvieron a quedar disponibles y no fueron incluidas en la Convocatoria mencionada, por lo que a la fecha existen vacantes definitivas del empleo para el cual concursó. Estima que al estar ubicado en el puesto 45 de la lista de elegibles y demostrada la existencia de vacancias definitivas para el «mismo rol de empleo» al cual concursó, exigió su nombramiento a través de petición de 12 de marzo de 2014, el cual fue contestado de forma negativa por la Dian, entidad que le comunicó que las decisiones relacionadas con la utilización de la lista de elegibles eran competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Informa que elevó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual fue negada el 3 de abril de 2014, para lo cual se sustentó que de acuerdo con la normativa aplicable las listas únicamente pueden ser utilizadas para proveer de manera específica las vacantes definitivas, que se generen en los mismos empleos inicialmente sujetos a concurso.
Con base en los hechos narrados, el accionante solicitó se amparen sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene a las accionadas expedir resolución de nombramiento en periodo de prueba y proceder a su ubicación dentro de una de las plazas vacantes de dicho empleo. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 21 de mayo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Requirió a la DIAN y a la CNSC para que informaran del trámite de la acción a los funcionarios que en la actualidad desempeñaran en provisionalidad el empleo y a las personas que conformaban el registro de elegibles, respectivamente, a fin que los posibles interesados concurrieran al trámite.
Al interior del trámite, la Directora Jurídica del Departamento de la Función Pública solicitó rechazar la acción por ser jurídica y materialmente improcedente, para lo cual adujo que no participó en el proceso de selección que se adelantó, por lo que no hay legitimación en la causa por pasiva respecto de dicha entidad. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la acción es improcedente por cuanto existen otros medios de defensa, en tanto que el accionante debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
El tutelante hace parte de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 3266 de 27 de septiembre de 2012, modificada por la Res. 1940/2013, la que adquirió firmeza el 29 de agosto de 2013, dentro del cual ocupo la posición No. 45. Indicó que «la lista del empleo 201179 cobró firmeza con fechas posteriores a la expedición del Decreto 969 de 2013, y no procede la aplicación del uso de las listas para proveer vacantes diferentes a las ofertadas en la Convocatoria No. 128 de 2009, pues que es claro que la lista de elegibles del empleo en mención cobro firmeza en vigencia del Decreto 969 de 2013 y no del inciso 4 del artículo 28 del Decreto 3626 de 2005, que efectivamente ordenaba la utilización de las listas de elegibles para proveer las vacantes que se presentarán en empleos iguales o equivalentes».
La DIAN solicitó que se negara el amparo en tanto que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Señaló que la provisión de las vacantes debe obedecer a la identificación técnica de la necesidades de la entidad y no a las solicitudes de las personas que hacen parte de la lista de elegibles, aún más cuando ya se han provisto las vacantes ofertadas en la Convocatoria 128 de 2009 conforme a lo preceptuado en el D. 969/2013, norma que está vigente desde el 17 de mayo de 2013, por lo que resulta aplicable al accionante, dado que la lista de elegibles de la cual hace parte cobró firmeza el 29 de agosto de 2013.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 4 de junio de 2014, denegó el amparo al concluir que no existió vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Para el efecto estimó: (…)De acuerdo al material probatorio obrante en el proceso y la respuesta emitida (sic) las accionadas, puede evidenciar que no existe vulneración de los derechos alegada por el accionante, por cuanto la lista de elegibles configurada para el empleo 201148, denominado “Auditor Líder del Proceso de Fiscalización y liquidación” Inspector II, Grado 306-6, mediante resolución No. 1940 del 28 de agosto de 2013, cobró firmeza el 29 de agosto del mismo año, por tanto le era aplicable lo dispuesto en el Decreto 969 de 2013, resultando improcedente utilizar la lista de elegibles configurada para proveer vacantes no ofertadas dentro de la convocatoria 128 de 2009, razón por la cual habrá de denegarse el amparo deprecado.
(…) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual sostuvo que la Resolución No. 1245/2009 estableció que la lista de elegibles podría ser utilizada para proveer otros empleos vacantes, siempre y cuando sean compatibles con los requisitos y perfil del rol del empleo. Así mismo, el D. 3626/2005, Art. 28, preceptúa que una vez provistos los empleos objeto del concurso, las listas de elegibles se utilizarán para proveer las vacantes que se presenten en empleos iguales o equivalentes.
Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primer grado y se acceda al amparo deprecado. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. No obstante, de conformidad con lo normado expresamente en el citado canon superior, no puede acudirse a tal medio excepcional de protección cuando se cuente con otros medios ordinarios defensivos, en atención a su carácter residual, a menos que con la actuación u omisión del funcionario público o del particular se cause al administrado un perjuicio irremediable, situación ésta que torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y pretender con su empleo sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador para tales fines. En el sub judice, el juez de primer grado negó el amparo con concluir no se vulneraron los derechos fundamentales el accionante por cuanto en el caso era aplicable el D. 969/2013, tal y como lo concluyó la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El reproche contra dicha decisión del accionante radica en lo contemplado por la Resolución 1245/2009 y el D. 3626/2005, normas que – sostiene- permiten que la lista de elegibles en donde ocupó el puesto No. 45 sea utilizada para proveer vacantes no incluidas en la convocatoria a la que se presentó, pero similares en cuanto los requisitos y perfil del empleo.
De lo reseñado previamente se puede concluir que lo debatido a través de la presente acción de tutela es en conflicto eminentemente legal y no constitucional, pues se controvierte sobre la norma que le resulta aplicable al accionante, esto es D. 969/2013 o el D. 3626/2005, y por ende, si es viable o no la utilización de la lista de elegibles en firme para proveer otras vacantes no ofertadas en la Convocatoria a que se presentó el accionante (128/2009).
De cara a la situación expuesta, se advierte la improcedencia de la acción de amparo promovida, por ser la determinación sobre la viabilidad de las pretensiones que aquí se reclaman, asunto que en manera alguna compete definir al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le han sido atribuidas a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez natural el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, máxime cuando no se advierte de las pruebas allegadas por Galán Jiménez la causación o amenaza de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.
Además de lo indicado, es claro que el actor era conocedor de las reglas del concurso, que establecían sus condicionamientos, así como el alcance del mismo y el número de vacantes ofertadas, por lo que, discrepar de tales lineamientos entraña además conflictos jurídicos sobre la validez de normas de carácter general, impersonal y abstracto, mediante las cuales se definió y estructuró el concurso de méritos, respecto de las cuales no procede la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el D. 2591/1991, Art. 6.
Conforme lo indicado en precedencia, se itera, no es la tutela el medio indicado para establecer si es procedente o no la aplicación de la lista de elegibles para proveer vacantes diferentes a la ofertadas en la Convocatoria en la cual concursó el accionante, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas administrativas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya a la autoridad judicial competente, en asuntos de su exclusivo resorte.
De acuerdo a los motivos expuestos, se confirmara la decisión de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 4