República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 61075 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL10371-2015 Radicación no 61075 Acta no 26 Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por RAFAEL JOAQUÍN TORRES FRANCO contra la providencia proferida por la SALA TERCERA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA el 8 de mayo de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM y el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.
I.
ANTECEDENTES El peticionario instauró la presente acción de tutela, al considerar que le están vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la familia. Para el efecto adujó que laboró al servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones entre el 1º de abril de 1987 y el 31 de julio de 2003. Indicó que tiene un hijo que en la actualidad estudia en la Universidad Cooperativa de Colombia, quien « ha(n) dependido de mi para lo cual le he proporcionado el derecho a una vivienda digna, su derecho al buen nombre, su derecho de alimentación, su derecho a la salud, su derecho a su educación».
Expuso que al momento de la finalización de la relación laboral, la entidad desconoció lo establecido en el Decreto 254 de 2000, la Ley 790 de 2002 y lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencias SU-388 y SU-389 de 2005. Adujo que a fin de remediar la « inconstitucionalidad a la que fueron expuestas las madres cabeza de familia y padres cabeza de familia, y personas con discapacidad », la Corte Constitucional a través de sentencia SU-377/2014 ordenó a las entidades accionadas que adopten un plan de reubicación de las personas que fueron desvinculadas de Telecom, a fin de asegurarles un derecho preferencial a ingresar en un empleo similar al que tenían en dicha entidad.
Relató que a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional, el Patrimonio Autónomo de Remanentes notificó a los extrabajadores de Telecom que debían actualizar sus datos, por lo que el 9 de diciembre de 2014 remitió la información requería, anexando para el efecto los soportes de estudio de su hijo. Afirmó que pese a cumplir con las condiciones para ser incluido en el retén social, en su calidad de padre cabeza de familia, ello le fue negado.
Por lo anterior, solicitó al juez de tutela, que conceda el amparo constitucional de los derechos invocados y, como consecuencia de ello, se ordene su inclusión en el «plan de REUBICACION ORDENADO por Sentencia SU-377-2014». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de abril de 2015, el a quo admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a los accionados.
Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 8 de mayo de 2015, denegó por improcedente el amparo solicitado. Para arribar a dicha determinación consideró la colegiatura, que en el plenario no se encontraba acreditado que el quejoso reclamó a las accionadas lo peticionado a través del trámite constitucional, «razón por la cual se imposibilita un estudio de fondo».
Sobre dicho aspecto precisó que « si bien el accionante aporta como anexo del escrito tutelar una petición dirigida al Patrimonio Autónomo de Remanentes –PAR- Telecom, obrante a folio 30 a 50 del expediente, lo cierto es que no tiene acuse de recibido, es más, ni siquiera fue aportado ningún volante de envío por alguna empresa de correo, en tal sentido, mal podría esta Corporación predicar la vulneración, pues la parte accionada no se ha pronunciado sobre el objeto del asunto, positiva ni negativamente».
III. IMPUGNACIÓN Inconforme el accionante con la anterior decisión, la impugnó a través de memorial obrante a folios 182 a 192 del cuaderno de tutela, en el que reiteró lo aducido en el escrito de tutela, refiriéndose en extenso al retén social. Agregó que oportunamente demostró su condición de padre cabeza de familiar y que el Tribunal desconoció la respuesta dada por la accionada a su solicitud.
IV. CONSIDERACIONES De conformidad con la definición establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un medio de defensa judicial establecido para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.
Ha dicho esta Corte que su procedencia se limita al evento en el que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, cuando existiendo esa otra vía, se utiliza de forma transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
Del análisis del caso que hoy concita la atención de la Sala, se advierte que la impugnación no está llamada a prosperar, como quiera que el actor dispone de los mecanismos ordinarios de defensa para controvertir las decisiones motivo de inconformidad, a más que no se advierte vulneración alguna de los derechos cuyo amparo peticiona, conforme pasa a explicarse.
En el sub lite, la inconformidad de Rafael Joaquín Torres Franco radica en el supuesto desconocimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la familia, por parte de las accionadas, quienes, según afirma, desconocieron su condición de « padre cabeza de familia ». Por lo tanto, pretende, por vía constitucional, que el juez de tutela ordene su inclusión en el « plan de reubicación », acorde a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia SU 377/2014.
En lo atinente con el retén social, debe decirse que mediante la Ley 790 de 2002, se autorizó al Gobierno Nacional para adelantar un proceso de renovación y modernización de la Administración Pública con el fin de lograr un cumplimiento efectivo de los fines del estado. El desarrollo de dicho objetivo trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado, la fusión y la disolución de otras, en lo que se denominó el programa de renovación de la administración pública.
Sin embargo, consciente de las implicaciones que tenía para los trabajadores, en su artículo 12 consagró una protección laboral reforzada para tres grupos de trabajadores: madres cabeza de familia – padres también según lo dispuesto en la sentencia C-1039-03 de 5 de noviembre de 2003, personas con limitación física, mental, visual o auditiva y para los servidores públicos próximos a pensionarse.
Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, el cual, respecto al término de aplicación del beneficio previsto en la norma, consagró en su artículo 16 un límite temporal. Así mismo el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 fue modificado por la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 8º, literal D), dispuso expresamente que los beneficios otorgados, se aplicarían hasta el 31 de enero de 2004 «salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez».
Norma que con posterioridad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 991 de 2004, únicamente en lo atinente al límite temporal establecido para el « reten social », al estimar que constituía una violación al principio de igualdad, pues no se había fijado ninguna restricción temporal para la protección de las personas próximas a pensionarse y encontró además que el Legislador desmejoró el resguardo otorgado a algunos sujetos, esto es «se presentó un retroceso en la protección», sin que dicha situación estuviese ajustada a los parámetros de proporcionalidad en sentido estricto, pues el efecto positivo que la aplicación de esta disposición podría reportar, no resultaba superior a la afectación de los derechos e intereses de las madres y padres cabeza de familia y los disminuidos físicos, mentales y psíquicos.
De allí que retiró del ordenamiento jurídico la expresión « aplicarán hasta el 31 de enero de 2004 », con lo cual eliminó el límite temporal que afectaba a la madres cabeza de familia y a los discapacitados. De igual manera el término de protección previsto en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado nulo en decisión proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 19 de abril de 2005, radicación número 11001-03-25-000-2003-00351-01(3701-03), apoyándose para ello en la decisión dictada por la Corte Constitucional y dando aplicación al fenómeno de inconstitucionalidad por consecuencia. En lo atinente a los beneficios o prerrogativas que implica para los beneficiarios del retén social, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, Jul 6, 2011, Rad.39325, expuso: «…advierte la Corte que si bien en los procesos de reestructuración de las entidades públicas la administración está en la obligación de obrar con la mayor diligencia, con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de los trabajadores, en especial de aquellos que gozan de protección laboral reforzada (fuero circunstancial), esta obligación no es absoluta, por cuanto, una vez extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada Ello pues la persona jurídica que debiera ser obligada se ha extinguido o está extinguiéndose del ámbito jurídico, lo que se constituye en un insoslayable impedimento para restablecer el contrato de trabajo de la demandante».
Por su parte la Corte Constitucional en sentencia SU-377 de 2014, en lo que respecta a los padres y madres cabeza de familia precisó que: 37. En definitiva, el que no se hubiera asegurado su permanencia en los cargos está justificada, por la clausura de la empresa; pero que no se adoptara ni al menos un plan de reubicación, para las madres y padres cabeza de familia, sin detenerse en sus especiales circunstancias, resulta inconstitucional.
En consecuencia, la Corte les ordenará a los integrantes del Consorcio de Remanentes de TELECOM, conformado por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., que en coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones -que es el Fideicomitente-, y en el término máximo de tres (3) meses, contado a partir de la notificación de esta sentencia, adopten un plan de reubicación de las personas cabeza de familia que hubieran sido desvinculadas de TELECOM como consecuencia del proceso liquidatorio.
En dicho plan, deben ser incluidos con prioridad quienes obtengan protección específica en esta sentencia, en virtud del retén social. El plan deberá asegurarles, a todas esas personas, en el plazo máximo de un (1) año contado desde el momento en que se notifique este fallo, un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales a las que tenían en la hoy liquidada TELECOM.
Por lo cual, si se presenta una vacante para un empleo con tales condiciones, tengan preferencia sobre candidatos que no cuenten con sus mismas condiciones constitucionales. Ello no obsta para que en los casos en que los empleos estén sujetos al ingreso por carrera administrativa, tales personas deban, mientras no se haya convocado concurso, ser nombradas en provisionalidad, o cuando sea convocado el concurso de méritos, presentar las pruebas correspondientes para ser vinculadas.
En el presente asunto, debe decirse, que a folios 214 a 219, obran dos respuestas emitidas por el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la solicitud presentada por el accionante tendiente a su inclusión en el retén social, en ellas se le manifiesta que esto no es posible en consideración a que « no reunió su oportunidad los requisitos para ser destinataria(sic) de la protección que ofreció el Reten Social».
Sobre lo aducido por las accionadas, quienes al momento de dar respuesta a la acción de tutela fueron enfáticas en afirmar que la condición aducida tenía que existir para el momento de la liquidación definitiva de la empresa, lo cual no ocurrió, debe decirse que tal postura no luce como arbitraria o antojadiza, al punto que amerite la intervención del juez constitucional, pues ella se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación está atribuida a las autoridades judiciales y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya a la juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.
Por consiguiente, si el actor considera que las determinaciones adoptadas, no se ajustan a derecho, y que con ello se menoscaban sus garantías de estirpe Superior, lo pertinente es el ejercicio de los mecanismos judiciales correspondientes a fin de que sea el juez natural quien determine y resuelva sobre la procedencia de lo reclamado y no el uso de una acción Constitucional reservada a casos cuya solución no contempla el ordenamiento jurídico por vía ordinaria.
Lo anterior si se tiene en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública »; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
Sin que tampoco resulte procedente otorgar el amparo en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, porque no basta con la mera afirmación de la existencia del mismo y con el raciocinio que de éste haga el juez, para que se exhiba como procedente el amparo, más aun cuando el derecho reclamado debe ser cierto y manifiesto, de suerte que si para su esclarecimiento resulta indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es factible el uso de la tutela como mecanismo transitorio.
A lo que se suma que desde la calenda en la cual, conforme se desprende de la carta de terminación del contrato por supresión del cargo (fl. 17), hasta la presentación de la presente acción constitucional han transcurrido más de 12 años, lo que desvirtúa la existencia de la violación inminente de los derechos que se pretenden amparar y del perjuicio irremediable que hubiere podido causársele al accionante.
Sin perjuicio de lo anterior, debe agregar la Sala que es claro que la protección procurada se concede es a las madres o padres cabeza de hogar sin alternativa económica, es decir, que no tengan otra opción diferente a la de trabajar en el empleo en el que se encontraba, y que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, lo que no se acreditó en el caso de marras, pues de los elementos de juicio adosados no es dable colegir que tal situación se presentó en relación con su hijo para el momento de la liquidación de la entidad, tal como lo expusieron las aquí accionadas.
Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA TERCERA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA el 8 de mayo de 2015, dentro de la acción instaurada por RAFAEL JOAQUÍN TORRES FRANCO contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM y el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 13