República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 61045 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL10351-2015 Radicación n° 61045 Acta 26 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015) Se resuelve la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de tutela que promovió ELIZABETH REINA DE VÁSQUEZ como agente oficiosa de su hija ADRIANA MARÍA VÁSQUEZ REINA en contra de la NUEVA EPS, la cual se hizo extensiva al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y a la IPS SISANAR S.A. I.

ANTECEDENTES Solicitó la accionante el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida. Señaló que su hija fue diagnosticada con Esclerosis Múltiple desde hace 20 años, patología que le ocasiona un deterioro neurológico progresivo e irreversible; que después de múltiples trámites logró el suministro de medicamentos y la autorización de exámenes; que debido a dicha enfermedad aquella perdió la movilidad y «se encuentra en estado de postración y dependencia absoluta, en silla de ruedas e impedida para desarrollar sus actividades fisiológicas cotidianas, requiriendo ayuda constante de terceros para ello, estando al cuidado que le podemos prestar su padre (de 76 años) y yo (67) adultos mayores».

Indicó que la médica tratante determinó la necesidad de enfermería las 24 horas, el neurólogo ordenó terapias fonoaudiológicas, ocupacionales y físicas, todas domiciliarias, una cada mes, sin embargo la EPS solo dispuso enfermera por 12 horas y 6 terapias y en la IPS Sisanar le informaron que “no ha llegado ninguna autorización”. Por todo lo anterior solicitó proteger los derechos de su hija y ordenar a la entidad accionada las autorizaciones de enfermería las 24 horas, las terapias descritas y la entrega de pañales desechables, crema antipañalitis y pañitos húmedos.

II. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en auto de 27 de mayo de 2015 admitió la queja, ordenó notificar a la entidad accionada por el término de 2 días y vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social y a Sisanar S.A. SISANAR S.A. señaló su falta de legitimidad al no ser entidad prestadora de servicios y destacó la obligación de responder por los servicios médicos de la accionante es de la Nueva EPS; que la médica que ordenó el apoyo de enfermería las 24 horas no pertenece a su planta de personal y que no recibieron ninguna autorización para ello, que en cuanto las terapias solo les allegaron copia de la de terapia física y visita médica mensual a domicilio.

El Ministerio de Salud y de la Protección Social esgrimió que las terapias ordenadas están incluidas en la Resolución No. 005521 del 27 de diciembre de 2013, que según el artículo 9° la prestación del servicio recae exclusivamente en la EPS y que «no le asiste derecho alguno a ejercer RECOBRO ante el FOSYGA»; que en el 130 de la misma norma se especificó que el suministro de pañales, artículos cosméticos y cremas hidratantes o humectantes no están incluidos en el POS.

En relación a la atención domiciliaria reseñó los requisitos para ello y expresó que «es necesario que en el presente caso se distinga si lo que solicita el accionante es realmente una atención domiciliaria, en el sentido definido en la Resolución 5521 de 2013 o un acompañamiento en el domicilio como una necesidad más de carácter social que de salud» y que la jurisprudencia constitucional estableció que el deber de cuidado y acompañamiento corresponde principalmente a la familia.

También argumentó que el tratamiento integral es una pretensión muy genérica « por lo que se hace necesario que el paciente o su médico tratante, precise, cuales son los medicamentos y procedimientos requeridos, a fin de que esta entidad pueda determinar si se encuentran o no incluido en el POS». Por ultimo señaló que los reconocimientos a que hubiere lugar con cargo a los recursos del FOSYGA deben reunir unas condiciones específicas para evitar fraudes y pagos indebidos que garanticen la destinación correcta de los recursos de la seguridad social y solicitó que el juez de tutela se abstenga de pronunciarse en relación a la facultad de recobro.

La Nueva EPS esgrimió que «al revisar se evidencia que la paciente cuenta con el servicio de atención domiciliaria con la IPS SISANAR, paquete de atención domiciliaria paciente crónico con terapias (mensual), este incluye la visita de médico general, de enfermería, psicología, nutricionista, aux de enfermería, terapia física, respiratoria, fonoaudiología, toma de laboratorios, elemento médico-quirúrgicos y quipos, los cuales se autorizan según la solicitud del médico tratante, pertinencia médica y sujetos a auditoría» que «se autoriza enfermera 12 horas, solo para entrenamiento al cuidador.

El servicio da cobertura al entrenamiento del cuidador en las actividades propias que requiera el afiliado y que no se cubre para cumplir funciones básicas como aseo, higiene, alimentación, cambios de posición, prevención de escaras, acompañamiento ya que estas actividades están a cargo de los familiares o cuidador responsable, la normatividad en seguridad social en salud no exime a la familia de su responsabilidad social frente al paciente»; además especificó en qué casos esa entidad autoriza el turno de auxiliar de enfermera las 24 horas.

Respecto a la solicitud de pañales desechables, guantes y cremas antipañalitis indicó que no existen órdenes médicas que lo soporten y las cuales son de obligatorio cumplimiento y frente a la atención integral solo señaló que no debe tenerse en cuenta pues «dicha pretensión es innata al sistema general de seguridad social en salud». Por sentencia de 11 de junio de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, amparó el derecho a la salud y a la vida de la paciente pues constató que el servicio de enfermería se ordenó por el médico tratante por cuanto la afectada es dependiente total, también ordenó la entrega de pañales, crema antipañalitis, paños húmedos y guantes « así se encuentren excluidos del POS y no hayan sido formulados por el médico tratante, en tanto es evidente la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad humana» ello condicionado a que la EPS consulte a un especialista para determinar la cantidad y calidad mensual.

En cuanto a la garantía de tratamiento integral de Vásquez Reina señaló que aquel implica el suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo lo que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente. En relación a las terapias fonoaudiológicas y ocupacionales como la Resolución No. 005521 del 27 de diciembre de 2013 especificó que se encuentran incluidas en el POS la EPS debe prestar el servicio sin dilaciones justificadas.

Por último señaló que conforme las normas que regulan la materia y la jurisprudencia «se colige con claridad que cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, se prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda, a diferencia de los usuarios que pertenecen al régimen contributivo, como lo es en el presente caso, donde la entidad a cargo será el FOSYGA.

En ese orden de ideas, como se desconocen los procedimientos y medicamentos que puedan comprender el tratamiento integral que se le deba brindar a la demandante» y además se dieron las ordenes ya referidas «se AUTORIZA a la NUEVA EPS a realizar el respectivo recobro ante el FOSYGA en un 100% de los procedimientos y medicamentos no contenidos en el POS, no pudiéndose sancionar con la pérdida del 50% a la Entidad Promotora de Salud, en la medida que la norma que facultaba tal proceder, es decir, el literal j) del artículo 14 de la Ley 122 de 2007, fue derogado de manera expresa por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011».

III. IMPUGNACIÓN El Ministerio de la Salud y de la Protección Social impugnó la decisión, reiteró los mismos argumentos iniciales en relación al no repetir contra el FOSYGA. IV. CONSIDERACIONES Descendiendo al sub judice, se advierte que la inconformidad del Ministerio de Salud y Protección Social frente al fallo del Tribunal, deriva exclusivamente de la orden impartida en el numeral cuarto de la parte resolutiva esto es «el recobro ante el FOSYGA en un 100% por los procedimientos y medicamentos no contenidos en el POS».

En el caso de Adriana María se evidencia de las pruebas allegadas al expediente, que el médico tratante ordenó el servicio de enfermería en casa las 24 horas junto con las terapias fonoaudiológicas y ocupacionales, que si bien la Nueva EPS al contestar señaló los casos en que procede lo cierto es que la prescripción del médico fue clara y dispuso la enfermera las 24 horas, por lo que el juez de tutela en primera instancia se apoyó en esa determinación e idéntica situación se advierte con las terapias ordenadas, por demás los anteriores conceptos están incluidos en Plan Obligatorio de Salud, según Resolución 00521 del 27 de diciembre de 2013, de manera que la EPS debe otorgarlos sin posibilidad de repetir al fosyga.

Respecto al suministro de pañales, crema antipañalitis, guantes y pañitos húmedos ordenados por el juez de tutela de primera instancia, la Resolución en cita dispone en su artículo 130, que tales elementos no están cubiertos por el POS, no obstante tal como lo establece la Resolución 0000458 del 22 de febrero de 2013 en su artículo 1º el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- se adelanta por concepto de tecnologías en salud no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud POS y aquellas ordenadas por un fallo de tutela, por lo que la Nueva EPS deberá seguir el procedimiento señalado en esa norma.

En igual sentido ya se pronunció esta Corporación en decisión CSJ SL 18 feb 2015 rad. STL1694-2015, en la que se indicó: Frente a la posibilidad de recobro de las EPS ante el FOSYGA por servicios y procedimientos NO POS, la jurisprudencia constitucional ha indicado lo siguiente: La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado.

Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.

Por lo expuesto se confirma el fallo de tutela de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral cuarto de tutela impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10