Radicación n.° 73823 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL10332-2017 Radicación n° 73823 Acta 25 Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de mayo de 2017, dentro de la acción de tutela que instauró CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA en contra de la recurrente.

I.

ANTECEDENTES A través del presente mecanismo preferente y sumario, la accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, al debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los cuales considera están siendo vulnerados por la entidad accionada.

Para el efecto y en lo que a este trámite interesa, manifestó que participó en la Convocatoria 014 de 2008 de la accionada Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera, con la inscripción n.º 3673 para el cargo de Asistente Administrativo I – grupo 03, hoy Asistente I. Expuso que superó todas las etapas del citado concurso y que de las 69 vacantes ofrecidas, ocupó el puesto 21 dentro el listado de elegibles definitivo, de conformidad con el Acuerdo n.º 0016 del 2 de febrero de 2015, la cual fue publicada el 13 de julio de ese año, teniendo una vigencia de dos años.

Adujo que, con posterioridad a la publicación de la lista definitiva de elegibles, elevó varios derechos de petición, el primero con el fin de que se le informara sobre su nombramiento; el segundo, en el que solicitó fuera nombrada en periodo de prueba por el concurso de méritos de 2008 y el tercero, en el que requirió información sobre cuántas personas faltaban en la lista de elegibles a la que pertenece para ser nombrada, así como el tiempo estimado para ello, y que sin embargo las respuestas dadas por la entidad no fueron satisfactorias.

Cuestiona la accionante que habiendo superado todas las fases del concurso público, ocupando el puesto 21 dentro de las 69 vacantes ofrecidas, debió haberse dado ya su nombramiento en periodo de prueba para el cargo al cual concursó, pero que la Fiscalía General de la Nación le manifiesta que «no saben qué hacer con las personas que estaban ocupando los cargos en calidad de provisionales y que no superaron los concursos de méritos, además que estaban revisando el proceso para adelantar los estudios de seguridad de los elegibles y esto se tomaría su tiempo».

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene de manera inmediata a la Fiscalía General de la Nación realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo: Convocatoria 014 2008 - Grupo 03 – Asistente Administrativo I – hoy Asistente I, así mismo que de ser posible se realice su nombramiento en la ciudad de Bogotá, donde reside su hija menor.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante auto del 17 de mayo de 2017, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término la accionada guardó silencio. Surtido el trámite el rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2017, consideró que la acción de tutela era procedente, por cuanto el artículo 32 del D. 1227/2005 consagra un término de 10 días para realizar el nombramiento en periodo de prueba y que para el caso en estudio «se encuentra ampliamente superado, como quiera que la lista de legibles en la cual se encuentra la actora fue publicada el 13 de julio de 2015».

Por su parte, negó la solicitud elevada por la accionante en cuanto a que el nombramiento se hiciera en un cargo ofertado en la ciudad de Bogotá, pues «la actora se sujetó desde su inscripción a la convocatoria a las reglas que rigen la misma y en esa medida desde el inicio de su proceso de selección tenía conocimiento a que cargo o cargos y en que sedes estaba postulándose».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme la Fiscalía General de la Nación con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito visible a folios 108 a 113, en el que expone que no se ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante pues «el término para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria de dicho concurso es de dos años, es decir, el periodo de vigencia del correspondiente registro de elegibles cuya fecha de expiración es el 13 de julio de 2017».

Para el efecto indica que la Fiscalía general de la Nación ha venido adelantando el concurso de méritos de 2008, así como los nombramientos derivados del mismo, de acuerdo con una estricta metodología que busca desarrollar estos procesos en un plazo razonable y oportuno, donde se respeten los derechos fundamentales, no solo de quienes participaron en el concurso, sino además, de quienes, con ocasión del mismo, serán removidos de sus cargos en provisionalidad, por lo cual proceder a continuar con el agotamiento de la lista de elegibles en un término de 10 días, es materialmente imposible teniendo en cuenta que también se están adelantando los nombramientos de las demás convocatorias, lo cual ocasionaría mayores traumatismos a todo el concurso de 2008.

De otro lado, la accionada Entidad asegura que debe velar por el tratamiento preferencial de los servidores que se encuentran vinculados en provisionalidad, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, refiriéndose al concurso de méritos adelantado por la Fiscalía en el año 2007, así como a las personas de «e special protección constitucional».

También cita la sentencia SU-070 de 2013, proferida por la misma Corporación, donde se protege especialmente a las mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia que ocupaban un empleo en provisionalidad, el cual luego fue ofertado en un concurso de méritos. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso concreto, la inconformidad de la señora Cheila Fernanda Cruz Castañeda que dio lugar a la presente acción constitucional consistió, en que aun cuando se inscribió en la Convocatoria 014 de 2008 a fin de acceder al cargo denominado Asistente Administrativo I– Grupo 3, hoy Asistente I, de la Fiscalía General de la Nación, superando de manera satisfactoria las etapas del concurso y de ocupar el puesto 21 en el lista de elegibles definitiva de conformidad con el Acuerdo n.º 0016 del 2 de febrero de 2015, a la fecha de la presentación de la acción no se ha procedido con su nombramiento, pese a que ya se cumplieron 8 años de haberse surtido el concurso.

Por lo anterior solicitó que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación de forma inmediata y en orden de mérito su nombramiento y posesión en periodo de prueba en el empleo ya mencionado, y, de igual forma, que sea nombrada en Bogotá, por cuanto su hija menor reside en esa ciudad. Sobre el particular, una vez examinada la respuesta dada por la accionada y la prueba documental allegada, se observa que en el año 2008 la Fiscalía General de la Nación dio inicio al concurso de méritos a fin de proveer 1716 cargos en el área Administrativa y Financiera de la entidad, lo que realizó a través de las convocatorias Nos. 001 a 015 de ese mismo año, en las que se establecieron las etapas que se agotarían, los tiempos en que se llevarían a cabo, las fechas, las pruebas a realizar y los puntajes.

Por manera que una vez superadas todas fases se publicaría el registro de elegibles. Respecto de la interpretación de la Fiscalía, según la cual dispone de dos (2) años para realizar los nombramientos, esta Corporación en un caso similar profirió sentencia CSJ STL6740-2017, sostuvo que: no es aceptable para esta Sala porque es lesiva de los derechos de los concursantes, dado que no puede considerarse que a falta de disposición normativa que establezca el término para que el nominador efectúe el nombramiento en período de prueba, se adopte el término de vigencia del registro de elegibles, pues eso puede llegar al absurdo de que existiendo las plazas vacantes o en provisionalidad o en encargo, la entidad se tome todo ese lapso, como sucedió en el presente caso, y empiece a realizar el proceso cuando este término esté a punto de completarse, con la eventualidad de que al sobrepasar los dos años y se encuentre vencida la lista, la entidad sencillamente alegue, que por cuestión de la vigencia del registro, ya no es posible hacer más nombramientos, defraudando con ello las esperanzas, pero sobre todo, el derecho de los concursantes a acceder al empleo público, luego de haber superado las diversas fases del proceso selectivo, que demostraba que eran los más idóneos o calificados para ocupar las plazas objeto del concurso.

A lo expuesto debe agregarse, que esta Sala no ha sido ajena al asunto que ahora se somete a su consideración, en torno al amparo de los derechos vulnerados a las personas que entraron a conformar la Lista de Elegibles con ocasión de las convocatorias 001 a 015 de 2008 realizadas por la Fiscalía General de la Nación. Así, en las sentencias STL10170-2014 y STL4457-2016 ya se había pronunciado en relación al concurso convocado por la Fiscalía General de la Nación del año 2008, sobre la tardanza injustificada en la expedición de la lista de elegibles definitiva y de los nombramientos en los cargos ofertados.

Conforme lo anterior, es claro para esta Sala Laboral y en ello coincide con lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, que la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, no han dado estricto cumplimiento al concurso, y no han establecido procedimientos a fin de acelerar la provisión de los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 13 de julio de 2015, a la fecha de presentación de la acción, mayo de 2017, se han hecho solo 9 nombramientos en periodo de prueba, de los 42 ofertados en la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual se observa un desacato reiterado de las normas que rigieron el concurso, una mora injustificada en la implementación de los procedimientos de nombramiento y un comportamiento indiferente, negligente y desinteresado por parte de la entidad accionada.

Así mismo, acerca de las situaciones que dificultaron o dilataron administrativamente el trámite y afectaron el normal desarrollo del concurso de 2008, oportunamente reseñadas por la accionada, la Sala considera que se encuentran superadas, por lo que no existe en la actualidad razón o argumento suficiente que impida continuar con los nombramientos, máximo cuando está próxima a expirar la lista de elegibles.

La excusa de que en la actualidad la entidad se encuentra adelantando la debida actualización de la lista de elegibles, debido a razones de movilidad, y que por ello agotar los nombramientos en un término de 10 días como lo ordena el fallo de tutela, es materialmente imposible, tampoco es de recibo por cuanto la entidad ha tenido más de 23 meses para hacerlo.

No obstante, la Sala estima prudente ampliar el plazo a 20 días hábiles, dando aplicación analógica al art. 20 del D.L. 020 de 2014, tesis acogida por esta Sala de Decisión en una acción similar contra la misma entidad, sentencia STL4457 del 30 de marzo de 2016, en reemplazo de los 10 días fijados en la decisión de primera instancia que acogió el artículo 32 del Decreto 1225 de 2005.

Ahora bien, teniendo en cuenta la importancia de la lista de elegibles como el acto administrativo que determina el orden de nombramiento de las personas que ganaron el concurso en los cargos ofertados, para la Sala es indiscutible que la entidad accionada está en el deber constitucional de utilizar la lista de elegibles para llenar las vacantes que originaron el llamamiento al concurso y la acción que se decide ahora, mientras esté vigente dicho registro, de forma que se satisfagan no solo los derechos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.

Cabe señalar que sobre este asunto, ya esta Corporación había fijado su postura mayoritaria negando el amparo solicitado, en consideración a que en los casos analizados, todos idénticos en sus reclamos, la accionada había dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa, y a los parámetros que rigen la convocatoria especial para la Fiscalía, y sin que en su actuar se advirtiera la vulneración de derechos fundamentales de los accionantes.

(Sentencias STL4865/16, STL 8411/2016, STL8935/2016, 8728/2016, 9925/16, entre otras). Ahora, desde el prisma de la factibilidad de realizar los nombramientos en ese tiempo, la Corte tampoco advierte obstáculo alguno, por las mismas razones que fueron expuestas en la sentencia STL4457-2016, antes mencionada: En primer lugar, ese es el término con el que cuenta actualmente el nominador para vincular a las personas que haya superado el concurso de méritos, por manera que, no existe ninguna justificación para afirmar que frente a los nuevos procesos se puede cumplir pero frente a los antiguos no, máxime si se trata de un decreto expedido hace poco más de dos años al amparo de una política de modernización de la institución. En segundo lugar, y a diferencia del estrecho lapso de 10 días contemplado en el D. 1227/2005, 20 días hábiles es un término proporcionado y razonable para que la entidad entre a proveer los empleos ofertados en estricto orden de mérito y con las listas de elegibles vigentes para el empleo objeto del concurso.

En esta ocasión se concederá el amparo solicitado por el accionante, pero bajo la consideración de que es inminente la expiración próxima de la lista de elegibles, y con el propósito único de que la entidad accionada proceda a continuar, en un término corto y perentorio, con el proceso de nombramiento de las personas que aparecen registradas en la lista de elegibles en el Grupo y cargo para el cual concursó el accionante, de tal manera, que como lo dice acertadamente el Tribunal, la Fiscalía General de la Nación, debe proceder «a dar continuidad al proceso de nombramiento en periodo de prueba del accionante, en uno de los cargos de los ofertados en la Convocatoria No. 014 de 2008 de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, GRUPO 3, atendiendo a la posición que ocupa dentro de la lista de elegibles».

En cuanto a la posible afectación de los derechos de las personas que se encuentran en provisionalidad, cabe reiterar lo dicho por la Sala la providencia antes comentada: quienes ingresan al servicio público se supone que tienen las aptitudes, conocimientos, experiencia, idoneidad y competencias propias del cargo, amén que han recibido una capacitación y un adiestramiento adecuado, de suerte que, la desvinculación de los provisionales para en su lugar ocupar los cargos con personal de carrera, no tiene porqué lesionar negativamente el funcionamiento de la entidad.

(…) Y respecto de la salvaguarda de los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, dijo la Sala: «(…) no debe constituir un obstáculo para los nombramientos de quienes han superado exitosamente el concurso. La Corte Constitucional en la sentencia SU-446/2011, nunca dijo que esas personas tuvieran un fuero laboral absoluto e inamovible; antes bien, explicó que la Fiscalía debe procurar que esas personas sean las «últimas en ser desvinculadas» pues en todo caso «prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos».

Similar consideración se hizo en la sentencia SU-070/2013 de la Corte Constitucional, respecto a las mujeres en estado de embarazo. En consecuencia, el amparo constitucional resulta viable y procedente en el presente caso, si se considera que la accionante no dispone de otro mecanismo de defensa, oportuno y eficaz. Máxime cuanto la vigencia de la lista de elegibles termina el 13 de julio de 2017.

Lo expuesto se traduce en que la Fiscalía General de la Nación, en aras de proteger los derechos fundamentales del actor, debe dar continuidad, en el término de 20 días hábiles al proceso de nombramiento en periodo de prueba, en estricto orden de mérito y en forma descendente, de las personas que se encuentren en el registro de elegibles definitivo para la Convocatoria 014 de 2008, Grupo 3, Asistente Administrativo I, atendiendo a la posición que el accionante ocupa dentro de la lista de elegibles y respetando estrictamente el orden de los concursantes que se encuentran en mejor posición que él. En este orden de ideas, habrá de confirmarse el amparo peticionado, con las precisiones y advertencias expuestas en esta providencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO -.

CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 23 de mayo de 2017, dentro de la acción instaurada CHEILA FERNANDA CRUZ CASTAÑEDA en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. SEGUNDO -. MODIFICAR el numeral SEGUNDO del fallo de tutela en el sentido de ampliar de diez (10) a veinte (20) días hábiles, el plazo allí estipulado.

TERCERO -. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14