República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44024 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL10304-2016 Radicación n.° 44024 Acta 27 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por ÁLVARO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, la cual se hizo extensiva al JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y a COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo constitucional por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, defensa, igualdad, mínimo vital y seguridad social presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Indicó que presentó demanda laboral contra Colpensiones con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación; proceso que correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, que profirió fallo el 10 de noviembre de 2015, mediante el cual condenó a la entidad a pagar la pensión por aportes de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 teniendo en cuenta como IBC el promedio de los últimos 10 años y una tasa de reemplazo del 75%, desde el 18 de febrero de 2014, y la indexación; sin embargo, ante la apelación de ambas partes, el juez de segundo grado, por sentencia del 11 de febrero de 2016, revocó la decisión y absolvió a la demandada.

Señaló que revisada su historia laboral no aparecían unos períodos cotizados por parte de algunas empresas en las que laboró, por lo que presentó derecho de petición ante Colpensiones para que se unificara su historia laboral pero ante el silencio, promovió acción de tutela, que fue resuelta por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, que amparó y ordenó que se le diera respuesta; lo que solo se cumplió hasta julio de este año y por lo que «se tiene que el total de semanas cotizadas en Colpensiones es de 731.29 semanas, y no como erróneamente lo calculó el fallador de segunda instancia que señaló como semanas cotizadas únicamente 491.03 semanas» que sumadas a las otras, arroja un total de 1.165,95, por lo que a su juicio, tiene derecho al reconocimiento y pago del beneficio pensional.

Enfatizó que la decisión del Tribunal le ocasiona un perjuicio irremediable pues es una persona que tiene 62 años, sin trabajo y sin ingresos para cubrir sus gastos y los de su familia que dependen económicamente de él. Expresó que el juez de segunda instancia no valoró integralmente las pruebas allegadas al expediente y desconoció los aportes cotizados en las empresas Tintorería Dytex, Colpatria, Aurros y Daniel Validiri, con los cuales se accedía a la pensión de vejez.

Solicitó dejar sin efecto la sentencia del 11 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y ordenar que profiera una nueva en la que se acceda a sus pretensiones. Por auto del 15 de julio de 2016, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá y a Colpensiones.

Colpensiones solicitó negar el amparo por cuanto no se cumple con los requisitos de procedibilidad para ello (folios 21 y 22). II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de amparo, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

Observa la Sala que en este asunto el accionante debió acudir al recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia, esto es, sobre el derecho que aduce le asiste a la pensión prevista en la Ley 71 de 1988, pues tal litigio no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende el interesado.

Ahora bien, si lo anterior se pasara por alto, en todo caso esta Sala de la Corte no advierte arbitrariedad alguna en la decisión cuestionada, pues el juez de apelaciones, tras enunciar las pruebas allegadas al expediente; señaló jurisprudencia de esta Corporación y precisó que los períodos que aparecen cotizados en mora deben tenerse en cuenta al momento de contabilizar las semanas al trabajador para el reconocimiento su derecho; al efecto, revisó los períodos contabilizados en mora e indicó que «Primero: en cuanto al empleador Cooperativa de Empleados Caja Agraria aparece la observación “su empleador presenta deuda por no pago” para los meses de enero de 96 a septiembre del 99; sin embargo, no pueden contabilizarse todas esas semanas como lo hizo el juez de primera instancia pues en la historia laboral aparece que en julio del 96 a mayo del 97 laboró para la empresa Makro de Colombia S.A. y de junio del 97 a junio del 98 laboró para la empresa Agrofrut S.A., por lo que únicamente se contabilizan como semanas en mora las correspondientes a los meses de enero a junio del 96 es decir 25.71 semanas, pues es claro que los otros períodos son simultáneos a los laborados con las empresas Makro de Colombia y Agrofrut y por tanto no pueden ser tenidos en cuenta como dobles períodos.

Segundo: en relación con el empleador C&Agrofrut S.A. no le fueron contabilizadas las semanas correspondientes a los meses de septiembre y octubre del 99 por lo que se le adicionará 8.57 semanas, sumado a lo anterior tenemos que adicionar a la historia laboral 34.28 semanas y contrario a lo señalado por el fallador de primera instancia»; concluyó que aunque el demandante es beneficiario del régimen de transición, no cumplía con los requisitos de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión. En tal sentido, estableció: De la historia laboral de Colpensiones entre el 11 de abril del 89 al 25 de julio del 2005 de manera interrumpida contabiliza 478.16 semanas, igualmente adicionamos las semanas en mora que ya habíamos señalado anteriormente que corresponden a 34.28, sumamos igualmente las semanas del Hospital Militar Central entre el 12 de junio del 75 al 8 de agosto del 76 para un total de 60.1 semanas y las del Ministerio de Hacienda entre el 12 de agosto del 76 al 24 de febrero del 83 entre 340.28; sumadas todas estas semanas al 25 de julio de 2005, entrada en vigencia del Acto Legislativo, solo completa 912.82 semanas, es decir que, es posible estudiar su régimen de transición a partir de los parámetros de la Ley 71 de 1988, como quiera que tenía más de 750 semanas.

Ahora vamos a estudiar entonces, teniendo en cuenta que cumple con los requisitos para mantener el régimen de transición, sí cumple ahora con los requisitos para ser pensionado por Ley 71 del 88 recordando que el artículo 7º de la citada ley prevé como requisitos 20 años de aportes y 60 años de edad si es hombre como es el caso del demandante.

En el presente caso se encuentra que el actor cumplió 60 años el 18 de febrero de 2014 y en cuanto a las semanas cotizadas es claro que solamente a las anteriores debemos adicionar unas semanas que aparecen cotizadas en la historia laboral al 30 de abril del 2009 y que nos da en total del 925.69; conforme a lo anterior es claro que no acertó el fallador de primera instancia cuando manifestó que se cumplían los requisitos de la Ley 71 como quiera que este tiempo equivale a 17 años nueves meses y cuatro meses, por lo tanto, no se cumplen el segundo requisito de la ley que son 20 años de aportes.

Ahora bien teniendo en cuenta que no se cumplen los requisitos de la Ley 71 del 88 la Sala pasa a observar si se cumplen los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 del 2003 precisando que para el año 2009 fecha en la que el demandante realizó la última cotización la ley (…) exigía 1150 semanas con las cuales no cuenta tampoco el demandante pues como ya se dijo solamente alcanzó a cotizar 925.69 semanas.

De lo transcrito con antelación, fluye evidente que el Tribunal fundó su proveído en un criterio que dista de ser subjetivo o carente de razones, pues valoró el caso concreto y estimó que el demandante no cumplía con los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión. De suerte que, contrario a lo que aduce el accionante, lo resuelto por el Tribunal fue producto de un juicio racional amparado en la independencia y autonomía judicial que también son protegidas por la Carta Política, y que al estar desprovistas de subjetividad, no pueden ser abatidas por este mecanismo tutelar, tal como se atrás se anotó. Tales consideraciones resultan suficientes descartar la transgresión constitucional aludida por la parte actora, por lo que se negará, por improcedente, la presente acción de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 9