CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL10281-2021 Radicación n.° 63842 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela que RICARDO ENRIQUE PORRAS BOADA presenta contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual se vincula al JUZGADO TREINTA Y CINCO LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., así como a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral que origina la presente queja constitucional.
I.
ANTECEDENTES RICARDO ENRIQUE PORRAS BOADA instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA, «SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA, PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD y PENSIÓN EN CONDICIONES DIGNAS», presuntamente vulnerados por la autoridad convocada.
En lo que interesa al presente mecanismo constitucional, el promotor refiere que presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el propósito que se declarara la ineficacia de su traslado del Régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Manifiesta que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que desestimó las pretensiones invocadas en la demanda inicial mediante providencia de 27 de mayo de 2019. El accionante aduce que apeló la anterior decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, Corporación que confirmó la de primer grado, a través de sentencia de 13 de agosto de 2020, tras considerar, entre otras razones, que el traslado de régimen es […] producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión […] constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones […].
Expone que interpuso recurso extraordinario de casación ante esta Sala de la Corte; no obstante, el 6 de julio de 2021 desistió del mismo, manifestación que fue aceptada mediante auto de 14 de julio de 2021. Cuestiona la determinación de segundo grado, pues, en su sentir, el fallador encausado desconoció la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, para lo cual menciona algunas sentencias proferidas por esta Sala.
Reprocha que Porvenir S.A. no aportó ningún medio de convicción con el que lograra demostrar que le otorgó «la información necesaria y suficiente sobre las implicaciones del acto jurídico del traslado […], las ventajas, desventajas, características y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales existentes, para que pudiera tomar una decisión informada».
En tal virtud, considera que la Magistratura encausada incurrió en las causales especiales de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial, esto es, desconocimiento del precedente y defecto fáctico. Finalmente, indica que instaura esta queja constitucional con el fin de «evitar un perjuicio iusfundamental irremediable», toda vez que cuenta con 62 años de edad y el número de semanas necesarias para ser acreedor de la pensión de vejez «con la mesada digna a la que tiene derecho».
Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan sus derechos superiores y, para su efectividad, solicita se deje sin valor y efecto el fallo dictado el 13 de agosto de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar, emita una nueva decisión en la que se acate el precedente de esta Sala de Casación. Mediante auto de 2 de agosto de 2021, esta Corporación acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena para conocer del presente trámite constitucional.
En la misma oportunidad se admite la acción de tutela, se ordena notificar a la autoridad convocada y vincular al Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S.A. y a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral identificado con el radicado n.º 11001-31-05-035-2017-00810-00, a fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá relató brevemente las actuaciones adelantadas en el asunto que se censura.
Por su parte, Porvenir S.A. indica que el accionante suscribió libremente el formulario de afiliación a esa entidad; luego, no es dable considerar que existió vicio en su consentimiento, asegura que las sentencias de instancias se encuentran ejecutoriadas, existe cosa juzgada, no se demostró la existencia de una vía de hecho y que el tutelista desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela.
Igualmente, solicita se declare improcedente la solicitud de amparo constitucional, comoquiera que no vulneró las prerrogativas superiores del promotor. A su vez, Colpensiones recuerda los pronunciamientos de la Corte Constitucional en lo que concierne a la acción de tutela contra providencias judiciales, indica que este mecanismo no constituye una tercera instancia, que las pretensiones incoadas exceden el ámbito de competencia del juez ius fundamental y que la providencia censurada hizo tránsito a cosa juzgada.
Así mismo, requiere que se declare la improcedencia del presente accionamiento, pues afirma que no se materializó ningún vicio o defecto que habilite la intervención del juez constitucional. El accionante allega copia de la sentencia proferida en segunda instancia. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al descender al sub judice, observa la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si al proferir la sentencia de 13 de agosto de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lesionó los derechos fundamentales del actor por desconocimiento del precedente de esta Sala de Casación respecto al tema de la ineficacia de traslado de régimen pensional.
Sabido es que la jurisprudencia ha identificado causales de procedibilidad genéricas y específicas que deben cumplirse para que la acción de tutela se abra camino respecto de decisiones judiciales, de manera tal que el simple disenso no da mérito a la concesión de la protección constitucional. En sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional definió que quien invoca el amparo en estos casos, no solo está llamado a cumplir con los requisitos generales de procedencia -relevancia constitucional, los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que suscitan la vulneración, como los derechos quebrantados, sino que, además, acredite la existencia de al menos un vicio o defecto en la providencia cuestionada, o bien sea, que el tutelante demuestre que el funcionario en la labor de administrar justicia, incurrió en alguno de los siguientes yerros: «(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;
(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución» (negrilla fuera de texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estructurará este fallo de la siguiente manera. Primero, verificará si se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela; segundo, analizará la causal específica de desconocimiento del precedente que acusa el accionante y, en tercer lugar, determinará si en el caso concreto ocurrió la vulneración alegada. 1.
Constatación de los presupuestos generales de la tutela En este asunto, la Sala advierte que es procedente la acción de tutela, porque se configuran los siguientes presupuestos: (i) Inmediatez: La jurisprudencia de esta Sala ha definido el lapso de 6 meses como término razonable para presentar esta acción. Así las cosas, al revisar la documental obrante en el plenario se advierte que el fallo cuestionado data de 13 de agosto de 2020, decisión contra la cual el accionante instauró recurso extraordinario de casación y, posteriormente, en auto de 14 de julio de 2021 esta Sala aceptó el desistimiento del mencionado mecanismo.
Igualmente, se tiene que la presente acción de tutela se interpuso el 27 de julio de 2021; luego, se advierte que desde que se emitió la última providencia en el asunto que se censura hasta la interposición de este mecanismo transcurrió menos de un mes, por tanto, cumple con el presupuesto en mención. (ii) Subsidiariedad: El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En este caso, si bien el accionante desistió del recurso extraordinario de casación, lo que da cuenta que no lo agotó en debida forma, la Sala considera que este requisito debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales de los potenciales pensionados que se trasladaron entre regímenes pensionales, sin la debida información. En efecto, esta Corporación en sentencia STL13133-2019 explicó que el requisito de subsidiariedad no es absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».
Ahora, es cierto que en otras oportunidades la Sala ha considerado improcedente la acción de tutela por no haberse agotado el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en relación con un asunto decantado por más de una década, se impone flexibilizar este requisito para garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo, tal cómo se indicó, entre otras, en sentencias CSJ STL8152-2020, CSJ STL8156- 2020, CSJ STL8160-2020, CSJ STL8621-2020, CSJ STL8703-2020, CSJ STL8710-2020, CSJ STL8713-2020, CSJ STL9110- 2020, CSJ STL1928-2021, CSJ STL2862-2021 y STL5075-2021.
(iii) Relevancia constitucional: El desconocimiento de un precedente reiterado de una corporación de cierre, sin que medien razones poderosas para apartarse de él, transgrede el derecho a la igualdad ante la ley, el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Además, como la violación al precedente implica una eventual lesión a derechos pensionales, a esta Sala no le queda duda de la necesidad de que el juez constitucional intervenga para hacer valer la dimensión jurídica, política y social de la Constitución de 1991.
Visto de este modo se tiene que, en el caso de autos, están cumplidos los presupuestos generales de procedibilidad, de manera que corresponde ahora determinar si, en efecto, la autoridad accionada desconoció el precedente vinculante de esta Corporación. 2. Desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De acuerdo a lo consagrado en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento.
La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (T-460-2016).
De acuerdo a la autoridad que emitió el pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, a menos que de manera suficiente y coherente explique las razones que motivan apartarse de la misma.
El respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el respeto de los jueces ordinarios a los precedentes fijados por las Altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, dado que asegura una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.
Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. De esta forma, el respeto al precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite (C-884-2015).
Lo anterior no significa que los jueces no puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional; sin embargo, para que ello sea válido, es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de carga argumentativa suficiente y válida, «ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017).
Puntualmente, se requiere la observancia de dos requisitos: El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cual se colige que “las cargas que se imponen para apartarse de un procedente, dependen de la autoridad que la profirió”. En efecto, el juez “en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’.
El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver con que el juez debe exponer razones suficientes y válidas, “a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial”, es decir, que no basta con ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual se aparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente ha perdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por el cambio normativo o por la simple transformación social (…).
Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-621-2015). 3. Análisis de la providencia controvertida 3.1.
Argumentos centrales de la decisión del Tribunal En el fallo censurado, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 1. Señaló que el marco normativo sobre la ineficacia del acto de traslado al régimen pensional, aplicable al caso del actor, son las prerrogativas vigentes en el año 1994, esto es, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
De las normas en comento concluyó que (i) el derecho protegido es la libertad de elección de régimen pensional; (ii) el infractor es el empleador y «cualquier otra persona que atente contra esa libertad»; (iii) la sanción es la multa y la afiliación quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea; (iv) las AFP son responsables en el grado de culpa levísima por los daños que se puedan causar a los afiliados, (v) las AFP tienen el deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias. 2.
Adicionalmente, refirió que el Decreto 720 de 1994 prevé que la responsabilidad de los perjuicios que las AFP le causen a los afiliados, con ocasión a cualquier infracción, error u omisión, será asumido por estas «razón por la cual esta disposición no permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del año 2014 con la expedición de la Ley 1748».
Precisó que no es válido que Colpensiones asuma las consecuencias de las omisiones en las que incurrió la AFP, pues «no puede atribuirse efecto ni resarcimiento alguno a cargo de un sujeto que no intervino ni en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen ni en el acto de afiliación». Aunado a ello, indicó que las sanciones establecidas en dicha normativa están asignadas a las autoridades administrativas y que no es válido aplicar penalidades con base en analogías, ni remitirse a disposiciones sancionatorias que regulen otros casos. 3.
Afirmó que «la figura de la ineficacia de pleno derecho es propia de los actos regulados en el estatuto comercial» y que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, «impone su aplicación sin fraccionamiento alguno y hace improcedente acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para determinar sus efectos». 4.
Resaltó que el acto de afiliación debe ser juzgado de manera oportuna, toda vez que «el aporte de la cotización en un sistema de reparto simple, cumple su objetivo de contribuir al pago de las pensiones ya causadas y, hacerlo inoportunamente desfigura el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema». 5.
Finalmente, advirtió que los medios de convicción aportados dan cuenta que: (i) «a partir del 23 de mayo de 1994» el demandante se afilió a Horizonte hoy Porvenir S.A. y «solo hasta el 2017 «se interesó por su situación pensional, lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos» para retornar al RPM;
(ii) la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado, y (iii) la falta de «presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993»; por tanto, confirmó la decisión absolutoria de primer grado. 4. El fallo del Tribunal desconoce de manera abierta y deliberada el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia Como atrás se mencionó, un precedente es tal cuando los problemas jurídicos abordados en una sentencia o un conjunto de ellas son semejantes a los planteados en un asunto posterior.
Dicho de otro modo, una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional de cierre será precedente vertical vinculante y obligatorio cuando sea «pertinente para resolver una cuestión jurídica» (T-292-2006). En este caso, a pesar de que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá evocó algunas sentencias de esta Sala e hizo un esfuerzo para apartarse de estas, en esencia, las razones que expone son las mismas que, reiteradamente, esta Sala de la Corte ha considerado restrictivas de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado.
Lo anterior, teniendo en cuenta lo siguiente: 4.1. ¿Procede la declaratoria de ineficacia de traslado con ocasión a la omisión del deber de información del fondo de pensiones? Es extraño que el Tribunal desviara el estudio de la ineficacia de traslado de régimen pensional por la indebida información que las administradoras de pensiones suministran a un afiliado y, en lugar de ello, se limitara a argumentar que no se cumplieron con los supuestos descritos en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues, en su sentir, no era posible imponer una sanción diferente a la establecida en dichas disposiciones.
Y es que nada dijo el Tribunal frente al deber de información a cargo de las AFP, toda vez que, si bien transcribió las normas que regulan el asunto, no ahondó en el mismo, no identificó jurisprudencia de esta Sala y, mucho menos, realizó una mínima labor con el fin de verificar si, en efecto, en el caso puesto a su consideración existió o no una debida información por parte de Horizonte hoy Porvenir S.A. para el momento en el que el actor se trasladó de régimen, pese a que aquel es el eje central de la ineficacia del traslado que aquel discute y que tantas veces ha sido estudiado por esta Sala.
En efecto, esta Corporación en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019, entre otras, ha consolidado su postura al indicar que la afiliación a determinado régimen pensional debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria y, por tanto, el deber de información, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De suerte que faltar a ello, conlleva a declarar la ineficacia del acto jurídico.
Precisamente, esta Sala en sentencia CSJ SL1688-2019 indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto.
Luego, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de que la ley laboral es restrictiva y solo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra la sanción cuando se atente contra el derecho de afiliación del trabajador y que, por tanto, no era dable acudir a otras normas para el estudio del asunto, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
Para mayor claridad, en la citada sentencia se dijo: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)[footnoteRef:1], dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. [1: La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018). ] Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.
Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo[footnoteRef:2], la legislación de protección al consumidor[footnoteRef:3] o del consumidor financiero [footnoteRef:4]. [2: El artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo refiere que «No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca» el mínimo de derechos laborales. ] [3: Los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 «Estatuto del Consumidor», privan de efectos, de pleno derecho, a las cláusulas abusivas incluidas en los contratos celebrados con los consumidores. ] [4: De acuerdo con el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el contenido de las pólizas debe "ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente Estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva".] La ineficacia excluye todo efecto al acto.
Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.
Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
Debido a lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió el precedente de esta Corporación al analizar la temática propuesta desde la sanción pecuniaria que regula el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, asunto diferente al que motivó el proceso ordinario laboral. En tal sentido, la autoridad accionada no podía desconocer que esta Sala de la Corte ha reiterado que los aspectos que se deben analizar respecto a la ineficacia de traslado corresponden a « 1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinar quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.
Como puede advertirse, para la fecha en que el Tribunal profirió su sentencia -13 de agosto de 2020-, existía un precedente judicial solidificado desde hace más de una década que sin razón y justificación alguna desatendió la autoridad accionada. No está por demás recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, según lo adoctrinado por la Corte Constitucional en sendas sentencias de tutela y de unificación, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas -mínimo deber que, se itera, omitió-, sino también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto. 4.2.
¿El actor no realizó la solicitud de ineficacia del acto jurídico de traslado oportunamente? Al respecto, es menester precisar que el Tribunal accionado, en la decisión que hoy es objeto de censura insinuó una suerte de prescripción en los casos en que se pretende la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen de pensiones, argumento errado dado que contraría la línea que esta Corporación ha consolidado sobre la imprescriptibilidad de los derechos que emanan de la seguridad social.
En efecto, esta Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En tal virtud, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la Litis (CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018 y CSJ SL1421-2019). 4.3.
¿La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional afecta el principio de sostenibilidad financiera? Finalmente, en lo que respecta al planteamiento relativo a que la declaratoria de ineficacia afecta los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema, precisa la Sala que no tiene el alcance de mantener incólume el fallo cuestionado, pues como se dejó visto en precedencia, los argumentos centrales de la sentencia restringen y contrarían las reglas jurisprudenciales que esta Sala de la Corte ha fijado frente a la ineficacia del traslado.
Con todo, resulta menester indicar que en sentencia CSJ SL2877-2020, esta Sala de la Corte advirtió que la declaratoria de ineficacia del traslado no menoscaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas. 5.
Conclusión: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente judicial de esta Corporación De acuerdo con lo expuesto en los numerales precedentes, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia concluye que el Tribunal accionado, en providencia de 13 de agosto de 2020, incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales denominada « desconocimiento del precedente judicial ».
Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.
Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. Tal determinación, se acompasa con lo decidido por esta Sala, entre muchas otras, en providencias CSJ STL3186-2020, CSJ STL4759-2020, CSJ STL5435-2020, CSJ STL5551-2020, CSJ STL4701-2020, CSJ STL6971-2020, CSJ STL7839-2020, CSJ STL591-2021 y CSJ STL1928-2021, a través de las que se desataron asuntos similares al que hoy ocupa su atención. Sin otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional invocado.
En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 13 de agosto de 2020 para, en su lugar, ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, en términos de la Corte Constitucional, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de RICARDO ENRIQUE PORRAS BOADA.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa válida y suficiente.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 63842 SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 63842 Ricardo Enrique Porras Boada vs. la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Como lo señalé en la Sala en el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza en los que se resuelve sobre la vulneración de derechos fundamentales del afiliado al Sistema General de Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la nueva administradora de riesgos que a aquél se le informó e ilustró oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le provocaría el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible creo yo, quedara acreditado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen --principio rector de tal normativa-- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en la afirmación que se hace en estos casos en cuanto a la dimensión o valor normativo que se da al llamado precedente jurisprudencial, pues, es mi parecer, la obligatoriedad no es una característica propia de nuestra jurisprudencia, como sí lo son su particularidad, uniformidad y continuidad.
En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, de inspiración afortunadamente democrática desde sus albores independentistas, ha dado a la jurisprudencia un gran valor como elemento iluminante del quehacer judicial, por eso es por lo que en su tarea ha sido nivelada por el constituyente como criterio auxiliar de la actividad judicial (hoy artículo 230 constitucional), pero en modo alguno traduce tal disposición que se la pueda considerar como una fuente de derecho formal en sentido estricto.
La jurisprudencia surge de las glosas judiciales a la aplicación, interpretación e integración normativas, no precede a estas, ergo, no tiene fuerza normativa ni fuerza vinculante, pues de seguirse ese discurso fácilmente puede llegarse, a mi manera de ver y bajo el cobijo de un arbitrio judicial mal entendido democráticamente, a la arbitrariedad e inseguridad jurídicas.
Estoy de acuerdo, eso sí, en que, conforme a su funcionalidad constitucional, la jurisprudencia es, amén de un criterio auxiliar de la actividad judicial, un complemento o elemento integrador del ordenamiento jurídico, pero de allí tampoco puede derivarse un carácter vinculante u obligacional que solo le es propio al mismo ordenamiento. En suma, el carácter disuasivo y persuasivo de la jurisprudencia, ese sí propio de nuestro régimen democrático y social de derecho, otorga a ésta, es mi opinión, una trascendental posición entre las fuentes formales del derecho y las operaciones cognitivas judiciales utilizadas en su aplicación, de suerte que, con ella se da una respuesta más idónea, justa y real a la necesidad de justicia social de la época.
Y esa la razón fundamental para que, desde antaño, las altas Cortes, para nuestro caso el Tribunal Supremo del Trabajo, dijera con todo sentido que se imponía entender « que la estabilidad de la jurisprudencia es una condición importante para la seriedad de la administración de justicia y para la confianza que en ella se tenga. Pero ello no impide que el juzgador pueda variarla cuando estime de buena fe que con ello busca un mejor entendimiento de la ley o una interpretación suya más adecuada a los hechos sociales que aspira a regular» (Resolución en investigación disciplinaria, 7 de febrero de 1995, Jurisprudencia del Trabajo, Miguel Antonio Constaín, Vol III, pág 170), y en otro asunto agregara que pese a su indiscutible valor doctrinario, «no es de obligatorio acatamiento para sus inferiores jerárquicos, pero su rechazo por éstos debe fundamentarse en razonamientos jurídicos que justifiquen el desacuerdo y den base a la corporación para nuevos estudios» (Auto 30 agosto de 1950, ibídem).
Luego, el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte es un imperativo procesal, un deber del funcionario judicial, que no una obligación, y deber procesal que solo puede soslayar en tanto y en cuanto exponga las razones de su apartamiento. Dicho que con otras expresiones similares vive recordando a jueces y tribunales de la jurisdicción social esta Corporación. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.
Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 63842 RICARDO ENRIQUE PORRAS BOADA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.
Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00