República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 55093 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL10167-2014 Radicación no 55093 Acta 27 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ADRIANA RUBIRA QUIÑONEZ PINCHAO contra la decisión proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 10 de junio de 2014, que negó el amparo solicitado dentro de acción de tutela promovida por la recurrente contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL y el GRUPO DE CABALLERÍA MECANIZADO No 3 GENERAL JOSÉ MARÍA CABAL DE IPIALES.

I.

ANTECEDENTES La accionante interpuso la presente acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y el resguardo de las garantías constitucionales de los niños. Para el efecto manifiesta que convive desde hace cinco años con el señor Fabio Alexander Potosi Patichoy, encontrándose en la actualidad en estado de embarazo.

Explica que estando su compañero en la Terminal de Transportes de Ipiales, fue reclutado y conducido a las instalaciones del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 de esa ciudad, pese a que «trató de explicar su situación familiar para efectos de ser exonerado de la prestación del servicio militar, argumentos que no le fueron atendidos», por lo que se presentó en dicha entidad a fin de exponer la situación del señor Potosi Patichoy, argumentos que fueron desatendidos.

Expone que solicitó la intervención de la Procuraduría de Ipiales en el asunto, quien peticionó la exoneración del servicio militar de su compañero, la que nuevamente fue negada en razón a que no estaba demostrada la relación marital de hecho, tampoco existe vínculo matrimonial ni es padre de familia. Agrega que depende económicamente de su compañero, quien con su trabajo cubre las necesidades básicas del hogar, tales como; arriendo, servicios y demás gastos.

Finalmente indica que se presenta una de las causales de exoneraron para prestar el servicio militar establecidas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, sin que sea menester que la unión marital se acredite a través de escritura pública, acta de conciliación o sentencia judicial. Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales que considera vulnerados y, como consecuencia de ello, se ordene a los accionados «el desacuartelamiento inmediato de mi compañero permanente y padre de mi hijo por nacer».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 27 de mayo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción, trámite al cual vinculó a Fabio Alexander Potosi Patichoy, al Comandante del Distrito Militar No. 21 del Ejército Nacional, al Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento del Distrito Militar No. 21 de Ipiales y al Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 10 de junio de 2014, denegó la protección procurada. Razonó la Colegiatura, luego de relacionar las pruebas allegadas y de transcribir el artículo 29 de la Ley 48 de 1993 junto con apartes de dos sentencias de tutela proferidas por esa Sala de la Corte, que no estaba acreditado que el señor Potosí Patichoy hubiera alegado al momento de su incorporación o con posterioridad, causal alguna de exoneración. III.

IMPUGNACIÓN Inconforme la accionante con la anterior decisión, presentó impugnación en la que señala que no se practicaron las pruebas necesarias y conducentes a efectos de acreditar la vulneración de sus derechos fundamentales. Así mismo que si bien su compañero fue notificado de la acción constitucional, sus superiores no le permitieron explicar su situación. Por lo que reclama la revocatoria de la decisión de primer grado y, en su lugar que se acceda al amparo reclamado.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub exámine pretende la impugnante, que se ordene al accionado, reincorporar a su compañero permanente, Fabio Alexander Potosí Patichoy, a la vida civil, ya que él se encuentra prestando servicio militar no por voluntad propia, sino porque fue conducido para tales efectos, no obstante estar eximido de ello, conforme lo señala la Ley 48 de 1993.

Como se sabe, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 Superior, en los siguientes términos: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.

La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo momento están exoneradas de prestar el servicio militar. Particularmente, en relación con quienes hacen vida marital de hecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 literal g) de la Ley 48 de 1993 que establece la exención al deber de prestar el servicio militar en tiempo de paz, para  «los casados que hagan vida conyugal», la Corte Constitucional en sentencia C -755 de 2008 hizo las siguientes acotaciones: 5.2.

Analizada la exención que para prestar el servicio militar establece el literal acusado para los casados que hagan vida conyugal, salta a la vista que cabe dentro del ejercicio de la potestad de configuración del legislador el establecimiento de tal prerrogativa, pues su finalidad aparece razonable, habida consideración de la protección a la vida en común de manera permanente que a los cónyuges se asigna en virtud del matrimonio.

No obstante, ello deja por fuera de similar protección a quienes sin contraer matrimonio optaron por constituir una familia sin vínculo matrimonial pues, en este caso, resulta igualmente cierto que la vida en común podría verse interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea compelido a la prestación del servicio militar. Es claro que la protección de la familia ha de darse por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial, pero también si nace sin el formalismo, pues la Constitución ordena darle igual amparo a la familia, constituida por la decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace.

Siendo obligación de las personas que consideran que se encuentran inmersas en alguna de las causales de previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente. En el caso sometido a estudio, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de pretensiones como las que aquí se reclaman es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado abrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones conducentes, donde la autoridad competente indique si le asiste o no la razón al peticionario; y es que se observa que lo que se reclama a través de esta acción constitucional no ha sido aún objeto de petición por parte del directo afectado ante el mismo Ejército Nacional, por lo que mal puede utilizarse esta acción, de naturaleza estrictamente residual, para suplir los cauces que deben seguirse para lograr tal cometido.

En efecto, en el caso de autos no está probado en la documental aportada que el señor Fabio Alexander Potosí Patichoy, al momento de su ingreso a filas o aún con posterioridad a ello, expresara ante las autoridades militares encargadas de agotar el proceso de reclutamiento, que se encuentra incurso dentro de alguna las exenciones previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

Antes, por el contrario, de la documental que milita a folios 41 a 42 se desprende que el señor Potosí Patichoy afirmó que no se encuentra inmerso en alguna de las situaciones que dan lugar a la exoneración para prestar el servicio militar, lo cual condujo al Ejército Nacional a considerarlo apto para el reclutamiento, situación que toma mayor relevancia en el presente asunto, por cuanto pese a encontrarse debidamente notificado sobre la existencia del presente trámite constitucional y de contar con el escenario propicio para ejercer su derecho de defensa y contradicción, no alegó ni se pronunció sobre el eventual derecho que le asiste de ser excusado de la prestación del servicio militar obligatorio, ni precisó si había adelantado algún trámite tendiente a su desincorporación, lo cual a juicio de esta Sala es trascendente, en tanto es en él en quien recae la citada exclusión del servicio, de allí que su manifestación era indispensable para adoptar cualquier medida, resultando lo esgrimido por la tutelante en su escrito de impugnación, una simple afirmación que carece de soporte alguno, que incluso queda desvirtuada con lo plasmado en el acta de compromiso y en el documento que obra a folio 42.

En este orden de ideas, es claro que la acción de tutela no es el mecanismo a utilizar para obtener por parte del Ejercito Nacional que de aplicación al literal e) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, pues dadas las circunstancias que rodean el caso, pertenece más a la esfera de derechos de estirpe legal, los cuales tienen otros medios judiciales de defensa; en tal sentido debe el interesado agotar primeramente la reclamación ante el mismo ente accionado, y no hacer uso de este mecanismo preferente y sumario, pretermitiendo el procedimiento administrativo que debe en todo caso surtirse.

Cabe recordar, que en materia de tutela, tal como se dijo por esta misma Sala en la sentencia CSJ SL, 29 Nov 2011, Rad. 35427, la carga de la prueba, en principio, le corresponde a quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales y, en ese sentido “el defecto reclamado debe ser verificable, ostensible y corresponde al accionante una carga especial para demostrar los hechos en los que se funda para predicar el quebrantamiento de sus derechos constitucionales y a su vez al juez constitucional le concierne estudiarlos”.

Por las anteriores razones resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 10 de junio de 2014, dentro de la acción instaurada por ADRIANA RUBIRA QUIÑONEZ PINCHAO contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el EJÉRCITO NACIONAL y el GRUPO DE CABALLERÍA MECANIZADO No 3 GENERAL JOSÉ MARÍA CABAL DE IPIALES.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 11