CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 51967 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL1015-2014 Radicación n° 51967 Acta n°. 2 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la accionada ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S. E.P.S. contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 13 de noviembre de 2013, la cual tuteló los derechos fundamentales del menor XXX, en la acción de tutela que interpusiera en nombre y representación su madre XXX en contra de Entidad recurrente y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

I -.

ANTECEDENTES La accionante actuando como representante legal de su hijo XXX, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por las accionadas. Manifestó que su hijo, nació con «una malformación en el PABELLON AURICULAR DE OIDO IZQUIERDO, HIPOACUSIA IZQUIERDA»; que al ser valorado el 18 de abril de 2005, por su médico tratante le fue prescrito el procedimiento de «Reconstrucción Auricular izquierda con injerto de cartílago costal», para lo cual el 29 de abril de 2005 le fueron entregadas las ordenes médicas para dicha cirugía, a lo cual señaló que se dirigió a la EPS SOS con el fin de que le fueran transcritas y autorizadas las mencionadas ordenes de cirugía, siendo estas aprobadas.

Pese a lo anterior, indicó que tras haber radicado las ordenes de la cirugía, de tener la aprobación de la misma y de realizar los pagos de las cuotas moderadoras, tres años después su hijo no ha recibido el tratamiento prescrito, por lo que el 27 de octubre de 2008, elevó derecho de petición a la EPS Servicio Occidental de Salud, a lo cual el 30 de diciembre de 2008 el Jefe de Atención al Usuario de la Entidad accionada le indicó que revisada la historia clínica de XXX «no podía gestionarse el caso a través del Comité Técnico Científico porque no cumplía con las condiciones para ello».

Cuestiona la actora, la negativa por parte de la Entidad Promotora de Salud de suministrarle a su hijo el tratamiento que ha sido prescrito el médico tratante, lo que conlleva a la vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues en su criterio, «en la medida en que ha ido transcurriendo el tiempo mi hijo se ha hecho grande y con ello han venido problemas de carácter grupal o social con la gente que lo rodea ya que esta malformación ha sido objeto de burla para muchos, a demás de causarle molestias por la falta auditiva que carece mi menor hijo.

A nivel educativo he tenido que retirarlo de las instituciones porque socialmente se siente discriminado y siendo burlado por sus compañeros y amigos». Por lo anterior, solicitó el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su hijo y como consecuencia de ello se ordene a la EPS accionada la práctica de la cirugía de reconstrucción auricular con injerto de cartílago costal, por microtia congénita, así como el tratamiento integral para su recuperación. Mediante providencias calendadas de 13 de noviembre de 2013 y corregida el 18 de noviembre de igual año, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI concedió el amparo suplicado por Ariela Escobar en nombre y representación de su hijo XXX, para lo cual ordenó a la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.O.S., que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, inicie los trámites pertinentes para efectuar la cirugía reconstructiva, procedimiento que deberá agotarse en un término no mayor de 2 meses, salvo que por criterio médico debidamente fundamentado sea necesario un término adicional.

Inconforme la SOS EPS S.A con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito visible a folios 129 a 144 del cuaderno de tutela, el cual se contrae principalmente a que se revoque la orden de tutela dictada por el juez constitucional de primera instancia y en su lugar se declare la improcedencia de la acción, al considerar que la súplica procurada no cumple con el requisito de inmediatez, así mismo que el procedimiento ordenado es de tipo estético en razón a que tal como fue evaluado por el médico no es considerado funcional y por tanto requiere la facultad de recobro al FOSYGA por encontrarse por fuera del POS tal procedimiento.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares.

Como lo ha considerado la Sala en otras oportunidades, es que si bien es cierto el derecho a la salud por sí solo no ostenta la calidad de fundamental, puede alcanzarla por conexidad cuando afecta otros derechos de ese rango constitucional, como es el caso del derecho a la vida, evento en el cual es posible obtener su protección a través de este mecanismo constitucional.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los derechos de los niños, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, tienen la categoría de fundamentales y que dentro de ellos se encuentra el derecho a la salud, derechos que tal como allí mismo se indicó, prevalecen sobre los de los demás. Revisados los argumentos que constituyen el fundamento del escrito de impugnación, encuentra la Sala que los mismos no están llamados a prosperar.

La EPS impugnante expresa su inconformidad con la decisión aquí señalada, alegando que el procedimiento ordenado por el médico tratante «Reconstrucción Auricular izquierda con injerto de cartílago costal», no tiene como finalidad la recuperación funcional de dicho órgano por lo que tal tratamiento es de ordene estético y por tanto no está cubierto por el POS, al respecto debe indicarse que no encuentra la Sala justificación alguna que conlleve a la entidad a abstenerse de cumplir la orden impartida por parte del juez de primera instancia dentro de la presente acción constitucional y, menos aún, a que se revoque la decisión que respecto de dicha entidad allí se impartió, pues dicho fallo muestra la indispensable necesidad que le asiste al menor de obtener la prestación de dicho servicio y por tanto de hacer efectiva la orden que para ello su médico tratante prescribió como necesaria, pues dicho procedimiento aunque no es considerado como funcional, comporta la reconstrucción física de su órgano auditivo e implica un aspecto psicológico y social frente a su personalidad la cual se encuentra en desarrollo, dada la edad del menor de 16 años y que tal como se encuentra demostrado en el expediente de tutela a mostrado problemas de adaptación por dicha malformación, lo que hace necesaria la urgente intervención constitucional, sin que le asista razón a la impugnante en cuanto a la facultad de recobro al FOSYGA, pues para ello tal como lo señaló el Ministerio de Salud tienen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.

Por lo anterior, habrá de mantenerse la decisión proferida por el juez constitucional de primera instancia en lo que respecta a la realización procedimiento Reconstrucción Auricular izquierda con injerto de cartílago costal», el cual resulta de vital importancia para el desarrollo del menor XXX. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI el 13 de noviembre de 2013, dentro de la acción instaurada por XXX quien actúa en nombre y representación de su menor hijo XXX en contra de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. S.O.S. E.P.S. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 8